《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為,?！渡虡?biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,，不承擔(dān)賠償責(zé)任。按照上述規(guī)定,，銷售商如果因銷售行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),，也要承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任,。但如果銷售商能證明所銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源,，則銷售商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任，無需賠償損失,。實踐中還有一種特殊情形就是銷售商所銷售的商品在商標(biāo),、包裝、廠商信息等與權(quán)利人的商品完全相同,，單憑外觀是無法直接將二者區(qū)分的,。權(quán)利人指控銷售商銷售的是“假冒”商品，而銷售商則抗辯該商品即為正品,，并不存在商標(biāo)侵權(quán)行為,。這就涉及到在此類商標(biāo)侵權(quán)案件中需要解決的一個基礎(chǔ)事實問題，即被控侵權(quán)產(chǎn)品的真假認(rèn)定問題,。筆者結(jié)合審判實踐,，就如何認(rèn)定假冒商品談幾點(diǎn)看法。

一,、根據(jù)與正品的比對直接作出判斷

在商標(biāo)侵權(quán)案件中如果涉及到“假冒”商品,，原告通常都會向法庭提交其生產(chǎn)的正品以供比對。由于很多假冒商品的生產(chǎn)成本低廉,，生產(chǎn)工藝較為落后,。產(chǎn)品在商標(biāo)的標(biāo)識位置、外觀印刷的清晰度（如顏色的深淺）,、廠商的基本信息（如公司名稱,、地址、聯(lián)系電話等）,、吊牌型號,、產(chǎn)品質(zhì)量、銷售價格等方面與正品往往存在較為明顯的區(qū)別或者誤差,。如果原告能夠清楚地陳述被控侵權(quán)產(chǎn)品與正品的上述差別,，而法官也能夠根據(jù)原告的陳述清楚觀察到正品與假冒商品的差別,，就可以認(rèn)為原告已經(jīng)完成了初步的舉證責(zé)任。在銷售商無法對二者為何會存在這些差異作出合理性解釋的情況下,，可以直接認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品為假冒權(quán)利人商標(biāo)的商品,。如在筆者審理的肇慶浩宏新材料有限公司訴銷售商銷售假冒其“千里馬”商標(biāo)的玻璃膠產(chǎn)品案中，銷售商所抗辯其所售為正品,，但經(jīng)比對,，被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有外包裝、產(chǎn)品瓶身印刷圖文模糊,，法官憑肉眼即可判斷為假冒商品,。在筆者審理的上海派克筆公司訴銷售商銷售假冒“派克”商標(biāo)鋼筆案中，被控侵權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量低劣,，且銷售價格與正品差別巨大，法院亦直接認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品為假冒商品,。

二,、根據(jù)原告提交的鑒定報告進(jìn)行判斷

實踐中，很多假冒商品的造假技術(shù)相對高明,，使得被控侵權(quán)產(chǎn)品與正品高度近似,，原告也無法僅從肉眼可觀察到的上述外觀信息將二者的差異陳述清楚。這種情況下,，法官一般會要求原告提供能夠辨別真?zhèn)蔚蔫b定書等專業(yè)意見加以證明,。目前，商標(biāo)侵權(quán)案件中涉及的鑒定報告一般都是由原告方出具的,。對此,，被告往往會對鑒定結(jié)論的真實性提出異議，主要理由就是鑒定報告是原告單方出具的,，缺乏公正性,。但筆者認(rèn)為基于假冒商品的特殊性，在沒有相反證據(jù)的情況下,，根據(jù)原告的鑒定報告作為認(rèn)定的依據(jù)具有合理性,。一是由于目前國內(nèi)并無專門的能夠鑒定商品真?zhèn)蔚牡谌綑C(jī)構(gòu)。這主要是因為市場上的商品成千上萬,，外觀千差萬別,，且國家并未建立一套統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的防偽體系。二是很多產(chǎn)品的外觀特異性,、防偽標(biāo)識只有原告才清楚,。特別是一些價值較高的商品如高端酒類產(chǎn)品、奢侈品等,，生產(chǎn)商在產(chǎn)品上所附的防偽標(biāo)識往往具有特殊性和秘密性,。而且為了加強(qiáng)防偽，商標(biāo)權(quán)人的相關(guān)技術(shù)還會不斷變化，這些信息也只有權(quán)利人才能掌握,。第三方鑒定機(jī)構(gòu)根本無法掌握這些特定信息,，自然無法鑒定。故商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定報告具有較高的證明價值,。三是參照工商管理部門的處理辦法,。國家工商總局《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案字〔2005〕第172號）中提出“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行鑒定,，出具書面鑒定意見,，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的,，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納”,。按照上述規(guī)定，目前工商行政管理部門在查處假冒商標(biāo)案件中對真?zhèn)纹返恼J(rèn)定也主要是根據(jù)商標(biāo)權(quán)利人提交的鑒定報告,。如在筆者審理的上海紅雙喜公司訴銷售商銷售假冒“紅雙喜”牌乒乓球案件和貴州茅臺酒股份公司訴銷售商銷售假冒“茅臺”白酒案件中,，由于從外觀上無法直接判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的真?zhèn)危ㄔ鹤罱K都是根據(jù)原告提交的由原告方技術(shù)人員出具的鑒定報告認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品為假冒商品,。

實踐中,，在審核原告提交的鑒定報告時往往會涉及一種比較特殊的情形。就是一些商品特別是價格較高的奢侈品的真?zhèn)舞b定方法還屬于公司的商業(yè)秘密,，原告認(rèn)為不能公開,，也無法在庭審舉證環(huán)節(jié)中向被告披露。所以原告向法院提交的鑒定結(jié)論往往并沒有詳細(xì)說明真品假品之間存在的具體區(qū)別,，只是直接出具真?zhèn)纹返蔫b定結(jié)論,。如果是這種情況，筆者認(rèn)為可以考慮讓原告在不公開場合,，就其鑒定偽品的依據(jù)單獨(dú)向合議庭進(jìn)行說明,。這樣，不僅幫助法官加強(qiáng)了對被控侵權(quán)商品系假冒商品的內(nèi)心確認(rèn),，也有效防止權(quán)利人商業(yè)秘密的外泄,。當(dāng)然，這種鑒定方法需要嚴(yán)格掌握,，否則在舉證責(zé)任上對被告是不公平的,。

三、根據(jù)銷售商是否有合法來源進(jìn)行反推

實踐中,，銷售商除了抗辯所銷售的商品是正品不構(gòu)成侵權(quán)外,，往往也會同時抗辯被控侵權(quán)產(chǎn)品是從合法渠道購進(jìn)，具有合法來源,。筆者認(rèn)為有些情況下,，根據(jù)對被控侵權(quán)產(chǎn)品來源渠道的審核即可認(rèn)定是否屬于假冒商品,，無需再對被控侵權(quán)商品與正品進(jìn)行比對或由原告出具鑒定結(jié)論。對此,，可以區(qū)分以下不同情況：一是如果銷售商無法提交任何與上一手提供者進(jìn)行交易的合同資料或者進(jìn)貨憑證,、貨品清單等證據(jù)，特別是在被控侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量較大情況下,，可以認(rèn)為銷售商就其商品來源沒有保留任何憑證也未能指明提供者身份是明顯與常理不符,，主觀上存在刻意隱瞞的可能性，那么可以推定其所銷售的產(chǎn)品應(yīng)為假冒商品,。當(dāng)然,，如果是一些單價不高、市場流通環(huán)節(jié)多,、交易手續(xù)簡便,、銷售商銷售數(shù)量較少的商品則不能因為沒有來源憑證而武斷認(rèn)定就是假冒商品。如在筆者審理的阿迪達(dá)斯公司訴某網(wǎng)店銷售假冒“阿迪達(dá)斯”商標(biāo)鞋子案件中,，由于銷售商拒不說明商品來源,，法院直接認(rèn)定該被控侵權(quán)產(chǎn)品為假冒商品。二是很多商標(biāo)權(quán)利人作為生產(chǎn)廠家為了加強(qiáng)內(nèi)外部的經(jīng)營管理,，都建立了一整套標(biāo)準(zhǔn)的貨品批發(fā)流通及銷售的模式。如通過授權(quán)代理商,、開設(shè)專賣店,、加盟店的方式對外批發(fā)銷售商品。如果銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售商不是從這些正規(guī)的代理商處購入產(chǎn)品,，則其產(chǎn)品的真實性就可能存在問題,。三是從特殊商品是否符合流通管理規(guī)定上進(jìn)行判斷。因為有些特殊產(chǎn)品,，在流通環(huán)節(jié)上有專門的管理規(guī)定,。如商務(wù)部制定的針對酒類產(chǎn)品的《酒類流通管理辦法》，國家食品藥品監(jiān)督管理局制定的針對藥品的《藥品流通監(jiān)督管理辦法》等,。按照《酒類流通管理辦法》的規(guī)定,，酒類流通實行經(jīng)營者備案登記制度和溯源制度，酒類經(jīng)營者應(yīng)具備酒類流通備案登記表或者酒類流通許可證書,，酒類經(jīng)營者（供貨方）在批發(fā)酒類商品時應(yīng)填制酒類流通附隨單,，詳細(xì)記錄酒類商品流通信息，該附隨單附隨于酒類流通的全過程,，單隨貨走,，單貨相符，實現(xiàn)酒類商品自出廠到銷售終端全過程流通信息的可追溯性,。按照上述規(guī)定,，即使銷售商能夠提供商品來源的一些初步憑證,，但如果其流通環(huán)節(jié)明顯不符合相關(guān)行政管理規(guī)定的，亦可推定銷售商在主觀上明知所購入的商品可能為假冒商品,。如筆者審理的某藥品企業(yè)訴銷售商銷售假冒其商標(biāo)的藥品時,，由于銷售商所指明的供貨方明顯沒有藥品經(jīng)營的資質(zhì)，法院認(rèn)定被控侵權(quán)商品為假冒商品,，且由于銷售商沒有按照藥品流通管理規(guī)定進(jìn)行藥品交易,，主觀上沒有盡到合理的審查義務(wù)，其合法來源抗辯亦不能成立,。

四,、對商品上的二維碼防偽標(biāo)識的采信問題

“真碼假標(biāo)”是目前在商標(biāo)侵權(quán)案件中新出現(xiàn)的一個問題，為此,，筆者認(rèn)為有必要單獨(dú)進(jìn)行討論,。筆者在今年處理過這樣一批商標(biāo)侵權(quán)案件。德高建材公司系“德高”圖文商標(biāo)的權(quán)利人,，德高公司提起訴訟主張數(shù)家銷售商所銷售的德高防水涂料產(chǎn)品為假冒商品,，侵害其商標(biāo)權(quán)。而銷售商則抗辯其銷售的產(chǎn)品為正品,，并非侵權(quán)產(chǎn)品,。由于被控侵權(quán)產(chǎn)品在標(biāo)識和產(chǎn)品外觀上和原告正品并無實質(zhì)區(qū)別，需要進(jìn)一步進(jìn)行判斷,?；谠嫔唐酚胁捎猛ㄟ^二維碼辨識真?zhèn)纹返募夹g(shù)，所以法院在庭審時當(dāng)庭對被控侵權(quán)產(chǎn)品的二維碼進(jìn)行查驗,。但經(jīng)查驗,，二維碼掃描后竟然顯示為“正品”。這種情況即為上述的“真碼假標(biāo)”問題,。為此,，本案合議庭形成不同看法。有的認(rèn)為,，二維碼技術(shù)就是用來辨別真?zhèn)蔚母咝录夹g(shù),，既然被控侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)掃描二維碼顯示為正品，則應(yīng)認(rèn)定銷售商所銷售的即為正品,，原告的訴訟主張不能成立,。而原告則堅持主張，掃描二維碼并不能作為鑒別真?zhèn)蔚奈ㄒ灰罁?jù),。對此,，筆者也認(rèn)為不能僅憑二維碼的掃描結(jié)果對商品的真?zhèn)沃苯酉露ㄕ摗?/p>

為什么會出現(xiàn)“真碼假標(biāo)”的種情況，筆者通過查閱媒體報告及工商部門的查處案例,，了解到有以下幾種原因造成：一是造假者利用有些消費(fèi)者購買正規(guī)商品后沒有刮開產(chǎn)品包裝上的二維碼表面涂層進(jìn)行驗證的空子,，將商品包裝物回收后利用專門的解碼軟件對二維碼進(jìn)行識別,。之后將識別出的二維碼印制在假冒商品上，此時如果消費(fèi)者購買到假冒商品進(jìn)行二維碼驗證,，仍然會顯示為所掃描商品為正品,，且系首次驗證。二是由于消費(fèi)者對二維碼驗證結(jié)果或者鏈接的所謂的權(quán)利人官方網(wǎng)站真假問題并無能力辨識,，造假者通常會直接在二維碼上做手腳,，即通過掃描二維碼顯示商品為“正品”的結(jié)果或者所謂鏈接上的官方網(wǎng)站驗證均是造假者已經(jīng)事先設(shè)定好的。由于這種造假技術(shù)要求不高,，造假成本低廉,，是目前市場上二維碼造假的主要手法。三是由于正品廠家一般都將二維碼的開發(fā)研制工作委托給第三方,，在第三方的二維碼信息遭到泄露的情況下,，造假者也會利用泄露的二維碼信息進(jìn)行商品造假。綜上分析,，筆者認(rèn)為商品的真假和二維碼的查詢結(jié)果并沒有必然聯(lián)系,，消費(fèi)者或者法官都不能單純認(rèn)為通過掃描二維碼就能分辨出商品真假。商品二維碼僅是標(biāo)識商品信息身份的一種方式,，并不具備絕對的防偽功能,。對商標(biāo)侵權(quán)案件中真?zhèn)纹返恼J(rèn)定，仍然需要通過本文前述的各種方法來進(jìn)行綜合判斷,。

作者單位：福建警察學(xué)院

                 福建省高級人民法院