淺談房地產廣告案件的查處

江蘇太倉市場監(jiān)管局 曾曉華

近兩年,，房地產市場的漲漲跌跌時刻牽動著人民大眾的神經。作為房地產廣告的監(jiān)管部門,，工商部門有必要通過主動作為,，為推動該行業(yè)的健康發(fā)展和保護群眾合法利益作出努力。而實踐中,，正是因為這一行業(yè)的特殊性,，對其廣告監(jiān)管執(zhí)法工作也明顯更具難度，下面筆者就談談個人淺見,。

一,、房地產廣告案件的特點

一是社會危害大。“居者有其屋”是中國人的傳統(tǒng)觀念,，基于房子本身高昂的價格以及不低的交易成本,，選擇一套滿意的住房對大多數家庭來說都是頭等大事。這種情況下,，一旦消費者因受到虛假違法廣告誤導而作出錯誤選擇,，其社會危害性遠非普通廣告違法所能比擬，即使后續(xù)維權成功,，漫長的過程也會對受害人的“幸福指數”造成嚴重影響,。

二是調查難度大。房地產行業(yè)廣告費用普遍較高,，且一般不會長期發(fā)布相同內容的廣告,，而是會結合項目開工、封頂,、預售和上市銷售等時間節(jié)點,，采取短平快的方式多渠道集中“轟炸”。由于該行業(yè)具有人員流動快,、廣告更新快,、費用結算慢等特點，調查取證工作往往很難系統(tǒng)還原出其廣告發(fā)布的“全貌”,，廣告費用也難以一一對應，稍有不慎就可能導致重過輕罰。

三是履職風險大,。一方面,，群眾對行政監(jiān)管預期較高，特別是一旦房價下跌,，就容易出現群訪群訴事件,，而就政府監(jiān)管不力問題進行施壓則是其慣常手段；另一方面,，房地產企業(yè)一般都具有豐富的社會資源,，有的房地產項目還是地方重點項目，執(zhí)法工作容易受到“人情”干擾,。在調查難度本身較大的情況下,，執(zhí)法人員容易遭遇兩難“困局”。

二,、房地產廣告案件查處要點

一是廣泛調查,，全面鎖定違法證據。普通廣告案件的調查一般采取“就事論事”的方式,，調查范圍僅及于違法線索本身,，但房地產廣告案件的調查則建議采取以點帶面的方式，全面調查涉案廣告主發(fā)布的所有廣告,。一是因為房地產企業(yè)的廣告發(fā)布總量很大,，一條線索實屬九牛一毛，常規(guī)調查方式容易掛一漏萬,，帶來執(zhí)法風險,；二是房地產廣告的費用很難真正查實，如果僅鎖定一個違法點,，當事人可能不提交全部廣告費用證據以逃避處罰,，而一旦同時認定多項違法，則可綜合考慮企業(yè)廣告支出總額,、費用結算方式和廣告發(fā)布渠道等多種因素,，合理適用《廣告法》廣告費用“無法計算”條款，更好的掌握案件查辦主動權,。

二是公正執(zhí)法,，力求實現過罰相當。“過罰相當”是行政法的重要原則,，也是行政執(zhí)法基本的價值追求,，但現行《廣告法》以廣告費用計罰的立法設計，實踐中常常遇到一些矛盾,。如新聞報道寶雞某開發(fā)商炒醫(yī)院遷址致周邊房價普漲,，社會危害可謂巨大,，但以涉案廣告一條橫幅幾百元的廣告費用來計算，即使十倍頂格處罰也難言懲戒到位,；與之對應,，部分房地產廣告無意中使用了“最佳化”用語，雖然基本不會造成誤導且輻射面不大,，依法卻要面臨二十萬元以上的高額罰款,。對此，筆者認為,，執(zhí)法人員應將“過罰相當”原則作為案件查辦工作的總體導向,，對于大過而廣告費低的，要進一步深挖線索,，更好的實現法律的懲戒功能,；對于小過而面臨重罰的，則要依法合理適用從輕減輕裁量權,，避免機械適用法律,，力求實現法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

三是注重協(xié)同,，依法移送違法線索,。對一些房地產企業(yè)來說,相較于廣告對營銷帶來的巨大利益,一定數額的罰款完全在其承受范圍之內,甚至有企業(yè)直接將罰款核算為銷售成本。對此,，為進一步提升廣告執(zhí)法的威懾力,，同時也確保履職到位，工商部門在查處廣告違法時,，應按照《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第十五條的相關規(guī)定,，發(fā)現涉及其他行政機關職能，如未按備案價銷售,、未取得預售許可證銷售等違法線索的,，應及時移送物價和住建部門；發(fā)現達到刑事追訴標準的,，應依法移送公安機關,。

三、主要疑難問題

一是廣告外延的認定,。房地產企業(yè)的宣傳形式五花八門,，其中有些宣傳形式是否屬于廣告，在認定上存在一定爭議或是困難,。一是營銷軟文,，其往往采取通訊報道、人物專訪或座談節(jié)目等形式以第三方名義發(fā)布信息,，有的還是以介紹公共知識為主附帶介紹相關房產項目信息,，具有一定的隱蔽性,。判斷其是否為廣告，主要需圍繞是否付費,、軟文撰寫者等方面收集證據,，根據工商總局《關于如何認定利用新聞報道形式發(fā)布醫(yī)療廣告的請示》,，如軟文中出現房產項目詳細地址,、電話和其它聯系方式，是認定其構成商業(yè)廣告的重要依據,。二是房產項目展示大廳的相關展示品,，如沙盤、位置示意圖燈箱等,，由于它們是房地產行業(yè)特有的宣傳形式,，在現代房產營銷中又必不可少，有人認為其不屬于廣告,。但筆者認為,，上述形式不屬于法律強制要求，且符合《廣告法》對商業(yè)廣告的定義,，可以認定為廣告,。另外，《反不正當競爭法》將虛假宣傳的起罰點提高到二十萬元后,，當事人爭論這一問題的訴求也會顯著降低,。三是員工發(fā)布的自媒體廣告，如銷售人員通過朋友圈,、微信群等發(fā)布的相關廣告,。由于員工發(fā)布信息屬于職務行為，相關責任應由其所在企業(yè)承擔,。

二是虛假廣告與民事違約的區(qū)別,。實踐中，房產廣告的內容未兌現,，經常被舉報為虛假廣告,，這就需要注意虛假廣告與民事違約的區(qū)別。判斷標準是廣告主主觀上是否具有故意性,，因為虛假廣告是一種故意違法行為,，目的是通過發(fā)布虛假信息誤導消費者，如果相關廣告內容是可以實現的,，就不具有違法故意性,。具體來說，廣告發(fā)布時相關內容即虛假或無法實現的,，如開發(fā)商宣傳其樓盤附帶游泳池,，但其報批的規(guī)劃中沒有這項內容,，就屬于虛假廣告；反之,，廣告發(fā)布時相關內容有兌現可能,，但廣告主事后未兌現或不愿意兌現的，如開發(fā)商宣稱其樓盤配置某知名品牌電梯,，交房時卻配置了普通電梯,，就屬于民事違約。

三是違法競合的處理,。房地產廣告案件查辦過程中,，常常需要討論“違法競合”問題。一是不同法律之間的競合,，如《廣告法》與《房地產廣告發(fā)布規(guī)定》之間的競合,，應依據后者第二十一條規(guī)定優(yōu)先適用《廣告法》；又如,，對于部分官方網站的信息,，以其是否屬于“商業(yè)廣告”為標準將會涉及《廣告法》與《反不正當競爭法》之間的競合；二是《廣告法》不同條款之間的競合,，如筆者參與的一起案件中,，涉案廣告樓盤位置圖中標示了一條現實中沒有的軌道交通線，表面看這應當認定為《廣告法》第二十六條所指的“對規(guī)劃或者建設中的交通,、商業(yè),、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳”，但經向規(guī)劃部門調查后證明圖示位置并無軌道交通相關規(guī)劃,，于是據此將其認定為了虛假廣告,；三是近似廣告內容通過多個媒介發(fā)布的，考慮到《廣告法》第二條將廣告定義為“廣告活動”而非“廣告內容”,，因此,，對基于同一次設計策劃發(fā)布到多個媒介的廣告，建議認定為一個違法行為,；四是同一媒介的廣告出現多項違法點的,，由于行政法領域對此尚無定論，建議按照有利于當事人原則,，認定為多個違法行為但“擇一從重”處罰,。

四是移送案件的標準。根據《最高人民檢察院,、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》,，虛假廣告達到一定條件需要追究刑事責任，由于當前工商執(zhí)法中對于廣告案件兩法銜接的實踐較少,，容易被執(zhí)法人員忽視,，進而帶來履職風險,。筆者認為，上述標準中,，需重點關注三種情形：一是違法所得十萬元以上的,。由于工商部門查處虛假廣告案件沒有計算違法所得的法定職責，應沒有直接的移送義務,，可通過定期將案件目錄報檢察院備案的方式免除責任,；二是給消費者造成經濟損失達到相應數額的。對于因群訪群訴相關線索辦理的案件,，辦結后可將相關情況報檢察院,；三是兩年內因虛假廣告被行政處罰二次以上,，又發(fā)布虛假廣告的,。這是工商部門辦理案件時可以自行認定的移送標準，達到條件的應及時移送公安機關,，需注意的是,，該條件是行政處罰二次以上，而不是發(fā)布虛假廣告二次以上,。

四,、相關建議

一是完善頂層設計。在立法設計上進一步體現過罰相當,，減少當前執(zhí)法實踐中容易畸輕畸重的問題,；建議工商總局加強對相關法條的行政解釋，為基層執(zhí)法實踐中廣告費用“無法計算”,、“明顯偏低”的具體認定提供依據,。

二是注重信用監(jiān)管。通過行政處罰結果全面公示,、定期公布典型案例和部門聯動制約等方式,，推進社會共治，實行“一處失信,，處處受限”,，提高企業(yè)失信成本。

三是加強法律宣傳,。堅持處罰與教育相結合,，要認識到行政處罰不是目的，而只是威懾違法行為的手段,。應加強相關宣傳,，要求企業(yè)樹立守法經營主體責任意識，加強內部管理,，以有效降低轄區(qū)廣告違法率,，讓人民群眾感受到更多的“獲得感”,。