疑罪從無：被控販賣K粉四公斤一審無期二審宣告無罪

danasu 2018-04-20

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當(dāng)事人信息

原公訴機關(guān)廣東省韶關(guān)市人民檢察院,。

上訴人（原審被告人）黃某某，男,，漢族,，1981年12月3日出生，廣東省韶關(guān)市人,，高中文化,，無業(yè)，戶籍地韶關(guān)市,。2013年5月28日因本案被羈押,，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。現(xiàn)羈押于韶關(guān)市看守所,。

辯護人黃少劍，廣東法制盛邦律師事務(wù)所律師,。

上訴人（原審被告人）何某某,，男，漢族,，1990年11月28日出生,，廣東省韶關(guān)市人，中專文化,，無業(yè),，戶籍地韶關(guān)市。2013年5月28日因本案被羈押,，次日被刑事拘留,，同年7月5日被逮捕?，F(xiàn)羈押于韶關(guān)市看守所,。

辯護人游北靈、楊姍姍,，均系廣東眾同信律師事務(wù)所律師,。

審理經(jīng)過

廣東省韶關(guān)市中級人民法院審理廣東省韶關(guān)市人民檢察院指控原審被告人黃某某犯販賣,、運輸毒品罪,；原審被告人何某某犯販賣毒品罪一案，于2014年7月24日作出（2014）韶中法刑一初字第4號刑事判決：（一）被告人黃某某犯販賣,、運輸毒品罪,，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身,，并處沒收個人全部財產(chǎn),；（二）被告人何某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年,，剝奪政治權(quán)利五年,，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣五萬元；（三）本案所繳獲的毒品予以沒收，由公安機關(guān)銷毀,。宣判后,，被告人黃某某、何某某均不服,，提出上訴,。本院經(jīng)審理后認為，原審判決事實不清,、證據(jù)不足,，于2014年12月8日作出(2014)粵高法刑一終字第338號刑事裁定，撤銷原審判決,，發(fā)回韶關(guān)市中級人民法院重新審判,。韶關(guān)市中級人民法院經(jīng)過重審，于2015年11月24日作出（2015）韶中法刑一重字第1號刑事判決,。宣判后,，原審被告人黃某某、何某某仍不服,，提出上訴,。本院依法組成合議庭，于2017年5月26日公開開庭審理了本案,，廣東省人民檢察院檢察員楊春紅,、彭波出庭履行職務(wù)，上訴人黃某某及其辯護人黃少劍,，上訴人何某某及其辯護人游北靈,、楊姍姍到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié),。

一審法院查明

原審判決認定：2012年10月至2013年5月,，被告人黃某某與陳某3（在逃，另案處理）二人多次租乘李某1,、歐某的粵Ｆ×××××出租車及曾某的粵Ｆ×××××面包車從韶關(guān)市曲江區(qū)到惠東縣購買毒品氯胺酮（俗稱“K粉”）后運輸回曲江區(qū)販賣,。

2013年5月9日，黃某某伙同陳某3再次租車前往惠州市惠東縣,，購買氯胺酮并運回韶關(guān)市曲江區(qū),，將購得的其中四包氯胺酮存放在黃某某家中，后黃某某將該四包氯胺酮送去陳某3住處,。5月28日下午,，被告人何某某按照陳某3的要求，駕駛一輛女裝摩托車去下何村搭載陳某3,，陳某3將四包氯胺酮用蛇皮袋裝好,，放在摩托車腳踏板上,，何某某明知陳某3前去交易毒品，仍然借摩托車給陳某3,，并與陳某3一起前往交易地點進行毒品交易,。當(dāng)陳某3駕駛摩托車搭載何某某在曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)江畔麗都賓館路段準(zhǔn)備和林某(另案處理)進行毒品交易時，公安民警當(dāng)場抓獲何某某,，并從摩托車腳踏板處收繳四包可疑毒品,，陳某3趁亂逃跑。隨后公安民警在曲江區(qū)環(huán)城路御康城附近一交通信號燈處抓獲林某,，并當(dāng)場收繳用于購買毒品的毒資人民幣66000元,。經(jīng)鑒定，繳獲的四包可疑毒品,，凈重3970克,，均檢出氯胺酮成份。

原判認定上述事實的證據(jù)有：

1,、韶關(guān)市公安局曲江區(qū)分局刑事偵查大隊出具的抓獲經(jīng)過,、搜查筆錄、扣押物品清單,、現(xiàn)場勘查筆錄等證實,，2013年5月28日17時50分許,，該大隊通過偵查發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人何某某伙同陳某3等人攜帶毒品K粉準(zhǔn)備在廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)桃園西路麗都酒店路段和林某進行交易,。該分局刑偵大隊立即組織警力對準(zhǔn)備交易的何某某、陳某3,、林某進行抓捕,，當(dāng)場抓獲何某某、林某二人,，并繳獲疑似毒品的白色粉末4公斤和毒資6.6萬元人民幣,，犯罪嫌疑人陳某3在抓捕過程中趁亂逃跑，隨后該大隊在韶關(guān)市曲江區(qū)白土鎮(zhèn)孟州壩村委會六隊4號房內(nèi)將犯罪嫌疑人黃某某抓獲,。偵查人員在抓獲何某某時,，在何某某的女裝摩托車踏板上查獲用蛇皮袋裝著的四包白色晶體狀物品；在抓獲林某時,，在林某隨身攜帶的挎包內(nèi)搜出人民幣66000元,。

2、韶公（司）鑒（化）字（2013）130號化驗檢驗報告書,、（2014）24號理化檢驗報告證實,，現(xiàn)場繳獲的四包白色晶狀物凈重3970克，檢出氯胺酮成份,，氯胺酮含量為84.7克/100克,。

3,、手機通話記錄清單，證實陳某3手機136××××0201于2013年5月28日16時57分與何某某手機136××××2338有通話記錄,，還證實林某與陳某3的通話情況,。

4、廣東省韶關(guān)市農(nóng)村信用合作社出具的銀行賬戶記錄清單,，證實黃某某的農(nóng)信社賬戶80×××95存取款情況,，其中，2012年9月25日存款20000元,，10月16日取款32000元,，12月25日存款19700元，2013年2月3日取款18000元,，3月9日存款20000元,，3月13日取款21000元，4月12日存款50000元,，5月8日取款30000元,。

5、中國工商銀行韶關(guān)分行出具的銀行賬戶明細表,，證實黃某某工商行賬戶62×××64存取款情況,，其中，2012年9月1日存款19900元,，9月21日取款20000元,，10月16日取款18000元，10月18日存款10000元,，10月30日取款16000元,，2013年2月3日取款17500元，4月3日存款10000元,。

6,、高速公路信息查詢表及卡口照片，證實粵Ｆ×××××面包車于2013年2月3日20時08分,、3月14日23時46分,、5月9日3時00分經(jīng)過惠州市惠東縣白花卡口；粵Ｆ×××××出租車于2012年10月至2013年5月9日多次于晚上或凌晨時段經(jīng)過惠州市惠城區(qū)小金口卡口,，于2012年9月,、10月三次經(jīng)過惠州市惠東縣白花卡口。

7,、證人林某的證言：2013年5月27日下午,，“阿興”打電話叫我去五里亭和賣K粉的人見面。我去到五里亭大橋附近,，一名男子開著一輛深綠色的吉普車接我去到馬壩,，在一個十字路口接到陳某3（“輝仔”）,，大家談起明天怎么交接,，隨后陳某3還帶我去江畔花園麗都賓館門口的指示牌,，說明天交易時就在這里等。5月28日,，我拿著“阿興”給我的一個皮袋,，坐出租車來到麗都賓館指示牌時，好像看見陳某3坐一輛女裝摩托車經(jīng)過,，但我下車后就沒有看見他了,。我打開“阿興”交給我的皮袋，發(fā)現(xiàn)全部是鈔票,，大約有七,、八萬元，我知道這么多錢肯定要買大量的K粉,，心里有點害怕,，就叫司機開車回韶關(guān)市區(qū)，還沒離開就在環(huán)城路被公安人員抓獲,。

經(jīng)辨認混雜照片,，林某辨認出陳某3。

8,、證人李某1的證言：黃某某包我的出租車（車牌號粵Ｆ×××××）去過四,、五次惠東縣，除我和黃某某外,，陳某3（“阿輝”）,、歐某以及一個我不認識的男子也同車而行,，還有一輛面包車也跟我的出租車下去,。第一次去惠東縣是在2012年8月之前，我和黃某某,、陳某3在惠東縣白花高速路口下高速,，陳某3自行離開，隨后他提著一個袋子回來,，我們?nèi)艘黄鸱祷厍瓍^(qū),。以后幾次去惠東縣，都是曾某,、黃某某,、陳某3坐面包車先去，我和歐某開出租車在白花高速路口等他們,，陳某3每次都會提著一個袋子上我出租車,，袋子里裝什么我并不清楚,。黃某某包我的車去惠東縣，路費是1800元,。

經(jīng)辨認混雜照片,，李某1辨認出黃某某、陳某3,、曾某,。

9、證人歐某的證言：粵Ｆ×××××出租車原來由黃某某和李某1承包,，從2012年8月16日開始,，由我和李某1承包。陳某3（“阿輝”）曾經(jīng)租過我的車去惠東縣接他回馬壩,，共三,、四次，每次車費1800元,。第一次是在2012年底,，陳某3叫我和李某1開車去惠東縣接他，我和李某1開粵Ｆ×××××出租車趕到惠東縣烏塘高速路口,，一輛銀色深圳牌小車搭乘陳某3過來,，陳某3拿著一個行李袋上了我們出租車后，我們?nèi)司头祷厍?。第二次?013年除夕后一個月,，我和李某1去惠東縣接陳某3，這次下“百花”高速路口時,，我還看見黃某某,、曾某站在一輛面包車旁。不久,，陳某3還是坐上次那輛小車過來和我們會合,，他提著一個行李袋上了我出租車后，我們就一起開車回去,。返程時,，我沒有見過曾某、黃某某二人,。第三次是在一個月后,，還是在惠東縣“百花”高速公路路口，又看見曾某的那輛藍色面包車,，陳某3也還是坐小車過來和我們會合,，并拿著一個行李袋上我們出租車，我和李某1接他回曲江,。我不知道陳某3拿的行李袋里裝什么東西,，他叫我們不要多問,。

經(jīng)辨認混雜照片，歐某辨認出黃某某,、陳某3,。

10、證人曾某的證言：黃某某包我的五菱宏光面包車（車牌號粵Ｆ×××××）去過惠東縣四次,，第一次是2012年7,、8月間，當(dāng)時還有一個叫“某輝”（陳某3）的男子同行,，我們到了惠東縣白花鎮(zhèn)后,，黃某某對我說要我?guī)兔\K粉回曲江，我沒有答應(yīng),，后來陳某3叫我和黃某某先回曲江,，他另行找車回來。我和黃某某返回曲江后,，看見陳某3和另外兩名男子（司機）坐一輛出租車（車牌號粵Ｆ×××××）回來了,。第二次是二十多天后，黃某某,、陳某3又租用我的面包車去惠東縣,，黃某某也是讓我?guī)兔\K粉到馬壩，我仍然沒答應(yīng),。第三次是又過了二十多天后,，我和黃某某、陳某3去惠東縣時,，我答應(yīng)了黃某某要我?guī)兔\K粉的要求,，陳某3先行離開，我和黃某某開車到惠東烏湯高速入口附近路邊等了約十分鐘后,，陳某3坐車過來,，并往我車內(nèi)丟了一個黑色旅行袋，隨后我開車和黃某某,、陳某3返回曲江,。第四次也是過了二十多天,，黃某某,、陳某3和我去惠東縣時，我說不幫忙運輸K粉了,，只搭人下去,，黃某某也認為多找一輛車比較安全。于是我們?nèi)碎_車來到惠東縣白花鎮(zhèn),，還是陳某3先行離開,，黃某某開車來到高速路口,，我拿一個裝了十多萬元現(xiàn)金的紅色塑料袋給了一輛豐田車上的人，隨后我和黃某某開車回曲江,。在曲江區(qū)下何村,，陳某3坐一輛出租車返回，我看見陳某3拿著一個黑色塑料袋下車,。第五次也是過了二十多天后,，我和黃某某、陳某3去到惠東縣白花鎮(zhèn),，陳某3坐出租車跟上次那輛豐田車離開,。不久，陳某3讓我和黃某某先上高速公路,，他坐出租車隨后趕上,。我和黃某某返回曲江后，陳某3提了一個黑色旅行袋下出租車,。黃某某包我車去惠東縣,，車費是1500元，但他提成500元,，實際我得1000元,。幫他運K粉那次，他加了我300元車費,。

經(jīng)辨認混雜照片,，曾某辨認出陳某3、黃某某,，辨認出李某1就是開粵Ｆ×××××出租車的司機,。

11、被告人黃某某供述：陳某3經(jīng)常坐我開的出租車,，因此認識,。2012年底，陳某3在我出租屋內(nèi)提出販賣毒品K粉賺錢,，我們商量好由我出資5萬元,，陳某3出資3萬元，由陳某3聯(lián)系上家并負責(zé)販賣,，我則開車和保管購買回來的K粉,，賺到的錢除去費用后我們再對半分成。陳某3具體向什么人購買毒品我不清楚,，我只是搭載他到惠東縣,，然后他去和上家見面并購買毒品。我們每次從惠東縣購買六至十二包K粉，運回陳某3住處后,，他一般會拿走三至五包,，剩下的由我保管。陳某3拿的K粉賣完后,，如有買家向他要貨,，他會叫我送一至三包K粉到他住處。從2012年10月到2013年5月,，每個月我和陳某3都會去一次惠東縣,。我們?nèi)セ輺|縣有時開出租車（車牌號粵Ｆ×××××），有時加上我老鄉(xiāng)曾某開的五菱之光面包車（車牌號粵Ｆ×××××）,。我和陳某3去惠東縣購買K粉,，李某1、曾某,、歐某也一起去,。不過，他們都不知我們?nèi)ベ徺I毒品,，他們只是負責(zé)收取1500元至1800元不等的車費,。2013年5月，我與陳某3最后一次購買的十二包K粉,，陳某3已經(jīng)賣出去八包,，還剩下四包放在我家。三,、四天前陳某3說有個客人一次性要購買四包,，讓我把四包K粉送到他住處。現(xiàn)在這四包K粉已經(jīng)被公安民警查獲,，但具體怎么查獲的我不清楚,。

經(jīng)辨認混雜照片，黃某某辨認出陳某3,。

12,、被告人何某某供述：2013年5月28日17時許，陳某3叫我駕駛摩托車去江畔接他回下何村他家,。途中他打了一個電話,，大概內(nèi)容是約某人在某地方等。到陳某3家路口時,，他說回家拿東西叫我等一下,，只見他走到何某步家旁邊的一排平房豬欄中取出一個白色蛇皮袋放在我摩托車的前腳踏板上。我問他袋子里裝什么,，他說是K粉,，現(xiàn)在要賣給別人。隨后陳某3開著摩托車,，搭乘我在麗都賓館對面的大街上兜來兜去找買K粉的人,，一直沒找到。于是他打電話給對方,，打了五,、六個電話對方都沒接。后來我們轉(zhuǎn)到麗都賓館門口時公安人員攔截,，我被抓住,，陳某3則趁亂逃跑。我曾經(jīng)向陳某3購買過三次K粉,，第一次是在2013年4月28日,，我以500元的價格向陳某3購買了25克K粉，以同樣的價格轉(zhuǎn)賣給“輝仔”,。第二次在5月3日,，我以900元的價格向陳某3購買了26克K粉，分包后賣給“阿平”,、“皇帝”,、“阿廷”等人。第三次在5月22日,，我以500元的價格向陳某3購買了25克K粉,，以同樣的價格轉(zhuǎn)賣給“明仔”。

經(jīng)辨認混雜照片,，何某某辨認出陳某3,，還指認了查獲的毒品氯胺酮。

13,、韶關(guān)市第三看守所健康檢查筆錄,，證實黃某某、何某某入看守所時體表檢查均正常,。

14,、廣東省韶關(guān)市第三看守所醫(yī)生羅某出具的證明，證實沒有發(fā)現(xiàn)何某某有身體異常記錄,，也未發(fā)現(xiàn)何某某有發(fā)藥與醫(yī)療記錄,。

15、證人鄧某1的證言：我是黃某某的管教,，黃某某入韶關(guān)市第三看守所關(guān)押時,，有做體表檢查，未發(fā)現(xiàn)其身體有傷,。黃某某在關(guān)押期間,，沒有聲稱受公安機關(guān)刑訊逼供，也沒有向我反映身體不舒服。

16,、證人唐某1的證言：我與黃某某均關(guān)押在韶關(guān)市第三看守所同一監(jiān)倉,，除了黃某某手上有戴手銬陷下去的印痕，沒有看到黃某某身上還有其他傷,。

17,、證人張某的證言：我是何某某的管教，何某某入韶關(guān)市第三看守所關(guān)押時,，有做體表檢查,，未發(fā)現(xiàn)其身體有傷。何某某在關(guān)押期間,，沒有聲稱受公安機關(guān)刑訊逼供,，僅聽他說因做手工導(dǎo)致手腫，要我通知他家人送活絡(luò)油給他,。

18,、證人陳某1的證言：我與何某某均關(guān)押在韶關(guān)市第三看守所同一監(jiān)倉，因為我們需要做手工,，他的手有時會腫起來,，他向所里打過報告，問家里要活絡(luò)油,。

19,、韶關(guān)市公安局曲江區(qū)公安分局刑事偵查大隊出具情況說明，證實①陳某3在逃,，“阿興”,、“輝仔”、“明仔”,、“阿廷”,、“皇帝”、何某星等人均查找未果,；②下何村村口處無視頻監(jiān)控,；③林某乘坐的出租車里未發(fā)現(xiàn)寫有電話號碼的紙條；④抓獲黃某某,、何某某時未對其二人進行現(xiàn)場尿液檢測,。

20、戶籍資料證實被告人黃某某,、何某某的身份情況,。

一審法院認為

原判認為，被告人黃某某為謀取非法利益,，伙同他人共同販賣,、運輸毒品,，其行為已構(gòu)成販賣、運輸毒品罪,，且屬販賣,、運輸毒品數(shù)量大，依法應(yīng)嚴懲,。被告人何某某明知他人販賣毒品,，不但提供交通工具而且還參與實施販賣毒品,，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪,，且屬販賣毒品數(shù)量大，依法應(yīng)予嚴懲,。公訴機關(guān)指控被告人黃某某,、何某某的犯罪事實清楚，證據(jù)確實,、充分,，罪名成立，予以支持,，但指控何某某屬販賣毒品未遂不當(dāng),，因何某某的毒品交易行為已經(jīng)進入實質(zhì)性的交易環(huán)節(jié)，其行為屬販賣毒品既遂,，應(yīng)予糾正,。根據(jù)被告人的犯罪事實、量刑情節(jié)及對社會的危害程度,，經(jīng)審判委員會討論決定,，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第（一）項、第五十二條,、第五十三條,、第五十五條第一款、第五十六條第一款,、第五十七條第一款,、第五十九條、第六十四條之規(guī)定,，作出判決：（一）被告人黃某某犯販賣,、運輸毒品罪，判處無期徒刑,，剝奪政治權(quán)利終身,，并處沒收個人全部財產(chǎn)。（二）被告人何某某犯販賣毒品罪,，判處有期徒刑十五年,，剝奪政治權(quán)利五年,，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣50000元。（三）本案所繳獲的毒品氯胺酮予以沒收,，由公安機關(guān)銷毀,。

黃某某上訴及其辯護人辯護提出：

（1）黃某某在偵查階段所作的有罪供述系刑訊逼供所得，不能作為定案依據(jù),，應(yīng)依法予以排除,。偵查人員對黃某某采取刑訊逼供導(dǎo)致黃某某右手臂麻木不能活動，黃某某曾向管教鄧某1反映,，同倉證人唐某1,、楊某1、陳某2,、王某等人均能證實黃某某被刑訊逼供的事實,。偵查機關(guān)未能對黃某某進行全程錄音錄像，無法自證沒有刑訊逼供行為,。

（2）證人曾某的證言自相矛盾,，且曾某沒有出庭作證，其證言不能作為定案依據(jù),。

（3）本案查獲的毒品未經(jīng)黃某某辨認確認,，沒有直接證據(jù)認定查獲的四包K粉系黃某某送到陳某3處用于販賣的毒品。綜上,，原判認定黃某某販賣,、運輸毒品的證據(jù)不足。

黃某某的辯護人當(dāng)庭提交如下證據(jù)以證實黃某某在公安機關(guān)曾被刑訊逼供：

（1）黃某某的管教鄧某1于2017年2月16日作出的《關(guān)于黃某某入所情況的說明》,，稱因黃某某入所時間較長,，已不記得當(dāng)時情況，之前檢察院找我做的詢問筆錄與事實不符,。

（2）證人王某于2017年1月5日的證言,，證實曾聽黃某某向唐某1反映其右手臂疼，兩手指關(guān)節(jié)紅腫,，黃某某還向同倉其他人說過被打過的事實,。

（3）證人唐某1于2017年1月18日的證言，證實其聽黃某某說被“吊飛機”,，全身疼痛,，手指麻木。

（4）證人楊某1于2017年1月11日的證言,，證實其聽黃某某說被公安人員打,，手很痛，提不起來,，做不了事,。

（5）證人陳某2于2016年12月28日的證言,，證實其聽黃某某說被公安人員刑訊逼供。

何某某上訴及辯護人辯護提出：何某某在偵查階段所作的有罪供述系刑訊逼供,、威逼利誘所得,，屬于非法證據(jù)，不能作為定案依據(jù),。何某某對陳某3放毒品到摩托車上并不知情,，沒有證據(jù)證實陳某3在搭乘何某某的過程中告知何某某其去販賣毒品。沒有證據(jù)證實何某某與陳某3合意販賣毒品,。本案亦無證據(jù)證實何某某有販賣毒品給他人的事實,，原判認定何某某販賣毒品的證據(jù)不足。

廣東省人民檢察院檢察員發(fā)表如下出庭意見：一審認定黃某某販賣,、運輸毒品,、何某某販賣毒品的事實清楚,，證據(jù)確實,、充分。上訴人黃某某,、何某某稱受到刑訊逼供的辯解不能成立,，并出示韶關(guān)市第三看守所健康檢查筆錄及體檢報告單予以佐證。建議二審駁回黃某某的上訴,，維持原判,；鑒于何某某在共同犯罪中作用較輕，是從犯,，建議二審對何某某依法判決,。

本院查明

本院根據(jù)一審所列證據(jù)和二審開庭時辯護人、檢察員提交的證據(jù),，查明以下事實：

2013年5月28日下午,，廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)公安分局刑事偵查大隊掌握了犯罪嫌疑人陳某3準(zhǔn)備在該市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)桃園西路麗都賓館路段和林某交易毒品氯胺酮的情報，即實施抓捕行動,。偵查人員駕車將陳某3駕駛的摩托車碰撞逼停,，將坐在后座的上訴人何某某抓獲，陳某3趁亂逃脫,。偵查人員從摩托車腳踏板處查獲四包可疑毒品（經(jīng)鑒定,，可疑毒品凈重3970克，均檢出氯胺酮成份,，含量為84.7克/100克）,。隨后，偵查人員在該市一交通信號燈處抓獲前來交易毒品的林某,，當(dāng)場收繳用于購買毒品的毒資人民幣66000元（后林某因證據(jù)不足未批準(zhǔn)逮捕）,。當(dāng)日,，偵查人員在該市曲江區(qū)白土鎮(zhèn)孟洲壩村委會六隊4號抓獲上訴人黃某某。

對于一審認定上訴人黃某某犯販賣,、運輸毒品罪,；認定上訴人何某某犯販賣毒品罪的事實和證據(jù)，分析評判如下：

（一）關(guān)于上訴人黃某某販賣,、運輸毒品的事實和證據(jù)

一審認定上訴人黃某某于2012年10月至2013年5月伙同陳某3多次租乘李某1,、歐某的出租車和曾某的面包車，從韶關(guān)市曲江區(qū)到惠東縣購買毒品氯胺酮運回曲江區(qū)販賣,。2013年5月9日,，黃某某和陳某3再次租車前往惠東縣購買氯胺酮運回韶關(guān)，后黃某某將存放在家中的四包氯胺酮送去陳某3住處,。一審認定上述事實的主要證據(jù)是：公安機關(guān)在抓捕陳某3時繳獲的3970克氯胺酮,；證人李某1、歐某,、曾某的證言,；曾某的面包車經(jīng)過高速公路通行信息及卡口錄像截圖；黃某某在偵查階段的有罪供述及其銀行賬戶存取款記錄等,。

本院經(jīng)審理認為,，以上證據(jù)不足以證明黃某某販賣、運輸毒品的事實,。

1,、黃某某并非現(xiàn)場抓獲，現(xiàn)場繳獲的氯胺酮外包裝上沒有黃某某的生物痕跡,；何某某不認識黃某某,，不能證明現(xiàn)場繳獲的毒品與黃某某有關(guān)。

2,、證人李某1,、歐某證明黃某某和陳某3案發(fā)前曾多次租他們的車輛去惠東，每次陳某3會提一個袋子上車然后回韶關(guān),，但不能證明袋子里裝的是毒品,，也不能證明黃某某有販賣、運輸毒品行為,。

3,、證人曾某證明黃某某曾經(jīng)和陳某3一起租其面包車去惠東購買“K粉”（氯胺酮）運回韶關(guān)，但在偵查階段所作的三次證言前后不一,，且與證人李某1,、歐某證明的內(nèi)容以及黃某某的有罪供述內(nèi)容不一致，一審和二審兩次依法傳喚,，曾某都不到庭作證,，其證言真實性存疑,。

曾某在2013年6月5日第一次詢問時稱不清楚黃某某租其車去惠東做什么。在2013年12月23日第二次詢問時稱黃某某曾告知其租其車去惠東的目的是為了運K粉回韶關(guān),，并稱第三次其和黃某某,、陳某3去惠東縣時陳某3往其車內(nèi)放了一個黑色旅行袋。2014年6月27日第三次詢問時稱黃某某告知其運K粉,，但又稱第二次去惠東回來其幫他帶了一袋東西（K粉）回來,，第三次去惠東黃某某袋子往其車上放時，其明確拒絕,，黃某某把袋子放到另外一臺車上,。

曾某在第二次作證時稱黃某某告知其到惠東是為了運K粉，陳某3將一個黑色行李袋放在其面包車上,，而黃某某供述曾某不知道其去惠東的目的,，李某1、歐某均證實每次都是陳某3將行李袋放在出租車上,，并沒有放在曾某的車上,。

4、黃某某在偵查階段做過四次有罪供述并有一次錄音錄像,，前三次為有罪供述,，承認自己與陳某3共同販賣K粉事實，并稱其多次租用曾某,、李某1、歐某等人的車去惠東購買K粉,。第四次為宣布逮捕,，黃某某不認罪，稱之前的供述是刑訊逼供,。審訊錄像時間介于第一,、二次審訊之間，為2013年5月29日20時51分開始,，全長10分53秒,，并非同步錄音錄像。黃某某在一,、二審?fù)彆r均稱其只是受陳某3雇傭開車去惠東,，沒有與陳某3共同販賣毒品，并稱其有罪供述是受到刑訊逼供的情況下作出,。

5,、黃某某的有罪供述不能排除刑訊逼供可能。一審排除黃某某受到刑訊逼供的主要理由是黃某某在入所體檢時體表檢查正常,，黃某某在看守所的管教證人鄧某1于2013年12月4日在韶關(guān)市曲江區(qū)檢察院調(diào)查時所作的證言以及同倉人唐某1證言,。但證人鄧某1,、唐某1的證言前后并不一致。鄧某1在檢察院調(diào)查時稱黃某某入所關(guān)押時有做體表檢查,，未發(fā)現(xiàn)其身體有傷,，黃某某在關(guān)押期間沒有聲稱受公安機關(guān)刑訊逼供，也沒有向他反映身體不舒服,。本院二審開庭時,，黃某某的辯護人提交鄧某1于2017年2月16日所作的《關(guān)于黃某某入所情況的說明》，稱因黃某某入所時間較長,，已不記得當(dāng)時情況,，之前檢察院找其做的詢問筆錄與事實不符。在二審開庭后,，廣東省人民檢察院檢察員于2017年8月30日找鄧某1核實哪些情況與事實不符,，鄧某1稱黃某某入所后幾天有向其反映過身體不舒服，手麻,，之前其向韶關(guān)市曲江區(qū)檢察院作證稱黃某某沒有向他反映身體不舒服的證言與事實不符,，其他部分屬實。由于證人鄧某1否定了其2013年12月4日的部分證言內(nèi)容,，其原來的證言可信度存疑,。黃某某的辯護人二審開庭時亦當(dāng)庭提交證人王某、唐某1,、楊某1,、陳某2的證言，證實曾聽黃某某說被公安人員刑訊逼供,，手痛等情節(jié),。因此，原審排除黃某某受到刑訊逼供依據(jù)已不能成立,，黃某某在偵查階段所作的有罪供述不能排除為非法證據(jù),。

6、高速公路通行信息及卡口錄像截圖僅能證明有關(guān)車輛通行事實,，銀行賬戶存取款記錄僅能證明黃某某賬戶在涉案期間有大額資金進出（幾千至三萬元不等）,，均不能直接證明黃某某有販賣、運輸毒品的犯罪行為,。

綜上所述,，認定現(xiàn)場查獲的毒品為黃某某與陳某3從惠東購買和運輸回韶關(guān)的證據(jù)，僅有黃某某的有罪供述,，沒有其他證據(jù)證明,，且黃某某的供述不能排除系非法取得。雖然黃某某與陳某3、曾某,、李某1,、歐某等人多次于深夜或凌晨時分到惠東縣，短暫停留后立即返回,，有販賣,、運輸毒品的重大嫌疑，但由于同案人陳某3在逃,，證人李某1,、歐某不能證明黃某某租車前往惠東的目的和具體行為，證人曾某的有罪指證不能采信,，認定黃某某販賣,、運輸本案毒品的證據(jù)不足。

（二）關(guān)于上訴人何某某販賣毒品的事實和證據(jù)

一審認定上訴人何某某于2013年5月28日下午按照陳某3的要求,，駕駛一輛女裝摩托車去下何村搭載陳某3,，陳某3將裝有四包氯胺酮的蛇皮袋放在摩托車腳踏板上，何某某明知陳某3前去交易毒品,，仍然借摩托車給陳某3使用,，并與陳某3一起前往交易地點進行毒品交易。一審認定上述事實的主要證據(jù)是：公安機關(guān)在抓獲何某某時從摩托車上繳獲的氯胺酮,；何某某在偵查階段的有罪供述,；陳某3與何某某的手機通話記錄以及證人林某的證言。

本院經(jīng)審理認為,，以上證據(jù)不足以證明何某某販賣毒品的事實,。

1、雖然何某某被抓獲時從其乘坐的摩托車上查獲毒品,，摩托車亦為何某某所有,，但對于何某某是否明知陳某3去販賣毒品而借車給陳某3，其主觀上是否具有共同販賣毒品的故意,，僅有何某某的有罪供述，由于陳某3不在案,，無法對何某某的供述作出印證,。通話記錄僅能證明陳某3與何某某當(dāng)天有過通話，不能證明何某某與陳某3交談過販賣毒品的事宜,。參與交易的林某只能證實其受“阿興”指使與陳某3當(dāng)天進行毒品交易,，不能指證何某某參與販賣毒品。

2,、何某某被抓獲時系陳某3開車,，何某某坐在摩托車后座，毒品在腳踏板處。雖然何某某翻供辯解借摩托車給陳某3使用,，自己順便搭車去買菜,，不知道陳某3是去販賣毒品，沒有看見毒品等理由有些牽強,，但不能排除其事先對于陳某3要去交易毒品確實不知情,，后來知情后沒有及時收回摩托車脫離犯罪，還繼續(xù)跟隨陳某3到交易現(xiàn)場的可能,。

3,、何某某在有罪供述中曾交代向陳某3購買K粉販賣給“輝仔”、“明仔”,、“阿廷”,、“皇帝”等人，但公安機關(guān)沒有找到“輝仔”,、“明仔”,、“阿廷”、“皇帝”等人,，亦無其他如銀行流水,、通話記錄等證據(jù)印證，不足以認定何某某有向他人販賣毒品的行為,。

綜上所述,，證實何某某參與共同販賣毒品的證據(jù)僅有何某某一人的供述，由于同案人陳某3沒有歸案,，向陳某3購買毒品的林某不認識何某某,，不能對何某某作出有罪指證，且何某某翻供后不承認事先知情,，認定何某某販賣毒品的證據(jù)不足,。

本院認為

本院認為，本案雖然現(xiàn)場查獲了一定數(shù)量的毒品和毒資,，并且現(xiàn)場抓獲了與販賣毒品嫌疑人在一起的上訴人何某某和受人指使前來購買毒品的林某,，后又根據(jù)前期掌握的情報抓獲了上訴人黃某某，但是,，由于真正的毒品賣家陳某3逃脫,，毒品買家“阿興”沒有歸案，在案三人互不相識,，沒有證據(jù)將上訴人黃某某和現(xiàn)場繳獲的毒品聯(lián)系起來,。認定黃某某伙同陳某3租用他人車輛前往惠東縣購買氯胺酮運回韶關(guān)市販賣的證據(jù)達不到確實、充分要求,。

上訴人何某某雖然在現(xiàn)場被抓獲,，其翻供辯解的理由有些牽強，但在案證據(jù)除何某某的有罪供述外，再無其他證明其與陳某3有合謀販賣的證據(jù),。即使采信其有罪供述,，對于這種事先沒有通謀，事中沒有收回交通工具繼續(xù)跟隨到犯罪現(xiàn)場的行為,，根據(jù)刑法謙抑性原則,，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)寬容，可不作為犯罪處理,。

原判認定上訴人黃某某犯販賣,、運輸毒品罪，上訴人何某某犯販賣毒品罪的事實不清,，證據(jù)不足,，適用法律錯誤。上訴人黃某某,、何某某及其辯護人所作的無罪辯解和辯護意見成立,，予以采納；廣東省人民檢察院關(guān)于維持黃某某的定罪量刑和何某某的定罪,，對何某某的量刑依法判決的意見不予采納,。