淺析開發(fā)商在“城中村”改造中的法律風險防范淺析開發(fā)商在“城中村”改造中的法律風險防范

作者:廣東華瑞興律師事務所 魏濟民 時間:2011-04-14 瀏覽1629次 字體【大 中 小】 (本論文榮獲廣州市律師協(xié)會二,一,年度理論成果三等獎)

在城市高速發(fā)展的進程中，城市范圍不斷的擴大,，農村土地全部被征收,，農村集體成員由農民身份轉變?yōu)榫?/span>民身份后，仍居住在由原村改造而演變成的居民區(qū),，或是在農村村落城市化進程中，由于農村土地大部分被征用，滯后于時代發(fā)展步伐,，游離于現(xiàn)代城市管理之外的農民仍在原村居住從而形成了“城中村”。若要從法律的層面來定義“城中村”,，可參考《深圳市城中村(舊村)改造暫行規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定,，城中村(含城市待建區(qū)域內的舊村，以下統(tǒng)稱城中村)是指我市城市化過程中依照有關規(guī)定由原農村集體經濟組織的村民及繼受單位保留使用的非農建設用地的地域范圍內的建成區(qū)域,。

由于我國經濟在近幾年高速的發(fā)展,，許多法律法規(guī)無法跟上經濟發(fā)展的步伐，大量新出現(xiàn)的法律關系問題在現(xiàn)有的法律法規(guī)中沒有做規(guī)定,，例如本文所提到的“城中村”改造問題就是其中之一,。因此，“城中村”改造的法律關系問題只能由政府部門參照《土地管理法》,、《城市房地產管理法》,、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房屋拆遷管理條例》,、《物權法》等出臺相應法律規(guī)章作為政策指引,。

在僅有的城中村改造實例中，我們可以看到獵德村的改造模式為:開發(fā)商墊資,、政府出政策,、村委會協(xié)助改造,，將原村部分土地拍賣，籌集到改造資金,，將一部分建設為村民安置區(qū),，另一部分以集體經濟組織建設商業(yè)大廈支撐集體經濟?；ǖ卮宓母脑炷Ｊ綖?“搬積木”的形式滾動發(fā)展,，多個地塊進行“拆一建一補一”，即把一號地塊的村民先臨遷出去,，建成新樓后,，再把他們安置回來，同時也把二號地塊的拆遷村民安置進來,，跟著再拆二號地塊,，二號地塊建好后，接著是三號,、四號地塊,，以此類推。不論采用何種模式,，都離不開開發(fā)商的投資參與,。由于城中村改造過程中存在土地征收、拆遷,、補償,、安置、土地使用權“招標,、拍賣,、掛牌”出讓等方面的風險，以上幾點集中為一個難點,，既利益如何進行分配與平衡的問題,。下面將針對以下幾個方面，對開發(fā)商開發(fā)過程中應該特別注意防范的法律風險進行分析:

一,、土地征收的法律風險,。由于法律規(guī)定農村土地為集體所有，因此作為城中村的集體土地,、宅基地在沒有經國家征收轉為國有土地之前不可以在土地市場上流轉,。根據(jù)我國現(xiàn)行的《土地管理法》的規(guī)定城中村改造建設的前提必須通過將城中村的集體土地變性為國有土地。雖然國務院制定的《土地管理實施條例》第二條規(guī)定“下列土地屬于全民所有即國家所有:(五)農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮(zhèn)居民的,，原屬于其成員集體所有的土地”,，城中村成員“農轉居”后集體所有的土地屬于全民所有即國家所有,，而對如何轉化并未提及,，根據(jù)我國《憲法》、《土地管理法》規(guī)定不能無償?shù)膶⒓w土地征收為國有土地。因此,，集體土地變性的唯一途徑即為國家需支付數(shù)以億計的征收土地補償費,、安置補助費征收集體土地。然而,，地方政府是不會拿出如此巨大的資金投入土地征收的,。因此就會在征收過程中引進社會的資金用于支付土地補償費、安置補助費等,。

之后再根據(jù)城市規(guī)劃和發(fā)展要求將土地使用權通過“招標,、拍賣、掛牌”的方式出讓給參與競買的開發(fā)商,。而原提供資金給政府進行征收的投資者往往是最想獲得該土地的使用權進行房地產開發(fā)建設的房地產開發(fā)商,，但是根據(jù)我國的法律規(guī)定土地使用權的出讓進行商業(yè)開發(fā)的只能通過“招標、拍賣,、掛牌”的方式進行,。只要土地使用權進入了“招標、拍賣,、掛牌”程序,，原提供資金給政府進行征收的投資者極有可能在競買中落敗。在以往早期的房地產開發(fā)時期,，絕大部分開發(fā)商與政府在簽訂投資協(xié)議時,，會要求政府部門在制定“招標、拍賣,、掛牌”文件中設置注冊資金,、房地產開發(fā)資質、稅務注冊地,、投資規(guī)模,、企業(yè)資質等排他性的限制條件，為特定的開發(fā)商量身定做,，排斥意向外的競買人參加招標拍賣掛牌出讓活動,，有的地方在出讓公告中甚至規(guī)定:申請人必須是全國零售業(yè)前五名、必須繳納1億5千萬美元或等值外幣的競買保證金,、必須具有國際認證的賽車資格等等,，才能參加競買。而今,，2007年9月28日國土資源部發(fā)布了《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》 (中華人民共和國國土資源部令第39號),，第十一條明確規(guī)定“中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織,，除法律,、法規(guī)另有規(guī)定外,，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平,、公正競爭的限制條件,。掛牌出讓的，出讓公告中規(guī)定的申請截止時間,，應當為掛牌出讓結束日前2天,。對符合招標拍賣掛牌公告規(guī)定條件的申請人，出讓人應當通知其參加招標拍賣掛牌活動,。”,，并且還明確規(guī)定“商業(yè)、旅游,、娛樂和商品住宅等各類經營性用地,，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓,，前述規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后,，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標,、拍賣或者掛牌方式出讓,。”

那么，如何方能保證開發(fā)商的前期投資利益,開發(fā)商應在與地方政府簽訂的投資協(xié)議中約定若建設項目土地使用權被第三方競買,，地方政府須將溢價部分通過財政撥付的方式返還給投資企業(yè),，以保障的開發(fā)商投資回報。

另外有一種不需經“招標,、拍賣或者掛牌”方式競買土地使用權的模式,，即由開發(fā)商出資與城中村內股份合作企業(yè)合作建設所在地城中村改造項目，由城中村內股份合作企業(yè)向政府申請土地置換,，以村為單位異地重建住宅區(qū),，實施整體性搬遷。所謂的土地置換即在城市發(fā)展過程中,，利用級差地價置換土地改造老城區(qū),，加快城市發(fā)展的一種方法。政府根據(jù)土地利用總體規(guī)劃提供部分國有土地供被改造的城中村村民異地重建住宅區(qū),，換取需要改造的城中村集體土地進行改造,。通過這種模式，城中村內股份合作企業(yè)可以自行招商融資進行改造,，避免了開發(fā)商必須通過“招標,、拍賣或者掛牌”方式競買土地使用權，從而減少了競爭風險及支付巨額土地出讓金的投資成本,。

二,、拆遷補償?shù)姆娠L險,。拆遷補償無疑是城中村改造的最大難題，因為這個環(huán)節(jié)直接體現(xiàn)了開發(fā)商與被拆遷人之間的利益博弈,。拆遷補償工作本應由政府部門負責，但是考慮到開發(fā)商的利益問題,，往往都會直接委托開發(fā)商進行拆遷補償工作,。這就造成了利益相對方的正面沖突。開發(fā)商作為經營者,，當然想將利益最大化,，

拆遷補償賠償越少，開發(fā)商獲得利潤就越大,，而被拆遷人的利益就會受損,，因此在征地拆遷的過程中經常會出現(xiàn)“強拆”、“濫拆”,、“唐福珍以死抗拆遷”等等惡性流血事件,。這不僅嚴重的影響了政府的形象，也丑化開發(fā)商的名譽,，還需為此多支付額外的傷亡賠償費用,，增加了社會不和諧因素。那么,，開發(fā)商如何能順利的完成在拆遷補償工作,，降低拆遷補償?shù)姆娠L險,筆者認為，只要解決好利益平衡分配,，這個問題就會迎刃而解,。開發(fā)商不應一味的打壓對居民的拆遷補償款，以減少成本支出,。應當在拆遷補償上適當?shù)慕o被拆遷人優(yōu)惠,，例如:1、在拆遷前要做好合法建筑面積的測量確認工作,，以防止村民在得知即將要拆遷的消息后,，違章?lián)尳āU建,、亂建以獲得更多的補償;2,、通過“拆一補一” 的方式按照宅基地證上的面積實行1:1的回遷補償，若回遷房屋的面積超過原宅基地證的面積,，被拆遷者按照一個合理的單價購買“回遷增容面積”;3,、由于城中村的管理混亂，除了合法的房屋建筑外,，基本上每一戶都會有違章建筑,，這些違章建筑肯定不能作為回遷面積計算,，當然也不能因為是違章建筑而不支付任何補償，開發(fā)商可以以一個合理的單價計算違章建筑賠償額,，作為一次性建筑價格補償;4,、城中村存在大量的出租房屋，很多村民的主要收入來源就是房屋租賃,，一旦房屋被拆遷,，村民在獲得回遷房之前，已無收入來源,。因此,，開發(fā)商應對被拆遷人的租賃損失做個合理的補償;5、村民在獲得回遷房之前,，如何解決住房問題,開發(fā)商也應支付一定數(shù)額的住房補貼,。以上的支出成本，開發(fā)商可以計入未來商品房銷售的價格中,，還可以從法律允許的范圍內提高項目建筑容積率中賺取利潤,。

三、與村集體的合作開發(fā)風險,。廣州市委最新制定的《關于推進城中村(舊村)整治改造的實施意見》首次明確,，村自主改造可實行協(xié)議出讓土地，允許村集體經濟組織利用本村舊廠房,、空閑或低效用地,，在符合城市規(guī)劃的前提下，以流轉方式自主招商融資進行改造,或者通過土地置換的方式,，為城中村現(xiàn)居民異地集中重建住宅區(qū),，實施整體性搬遷。參考《深圳市城中村(舊村)改造暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定“特區(qū)內城中村改造項目建筑容積率在2.5及以下部分,，免收地價;建筑容積率在2.5至4.5之間的部分,，按照現(xiàn)行地價標準的20,收取地價;建筑容積率超過4.5的部分，按照現(xiàn)行地價標準收取地價,。寶安,、龍崗兩區(qū)范圍內城中村改造項目建筑容積率在1.5及以下部分，免收地價;建筑容積率在1.5至3.0之間的部分,，按照現(xiàn)行地價標準的20,收取地價;建筑容積率超過3.0的部分,，按照現(xiàn)行地價標準收取地價。寶安,、龍崗兩區(qū)范圍內發(fā)展較快區(qū)域的城中村改造,，經市政府批準后，其地價優(yōu)惠政策可以參照特區(qū)內的標準執(zhí)行。個別特殊項目需要適當突破上述規(guī)定的,，在不違反城市規(guī)劃,、保證有關功能設施配套的前提下，由區(qū)政府提出具體方案,，報市政府批準后執(zhí)行,。”和第十三條規(guī)定“市政府土地管理部門收取的城中村改造建設項目地價全部返撥所在地區(qū)政府，作為城中村改造市政基礎設施建設費用,。”這種“城中村”改造的模式是可行的,。可以預見,，由村集體組織和開發(fā)商共同合作開發(fā)進行城中村改造將是未來城中村建設的一大趨勢,。這其中涉及到合作形式,、利益分配,、開發(fā)地位的主次、相關手續(xù)的辦理和協(xié)議的簽訂以及責任承擔問題等等,。

開發(fā)商通過與城中村內股份合作企業(yè)合作建設所在地城中村改造項目,，雖然可以實行協(xié)議出讓土地，從而排除其他開發(fā)的競爭對手,。但是往往協(xié)議出讓土地的條件非?？量蹋?開發(fā)商不僅要在短期內投入巨額的異地重建費用,、完成異地重建工作安置回遷村民,，同時還要在完成拆遷的土地上投入巨額的項目建設費用，若開發(fā)商在此過程中沒有足夠的開發(fā)資金或沒有做好融資貸款,，很容易出現(xiàn)項目爛尾的情形,。即使開發(fā)商有足夠的資金完成項目建設，資金回籠的時間也會很長,，融資貸款的壓力會很大,，并且作為合作方城中村內股份合作企業(yè)還要在項目建設中產生的利潤里分成，開發(fā)商所獲取的利益將大大減少,。筆者認為,，若采用這種模式進行“城中村”改造的開發(fā)商，可以參考花地村改造“搬積木”的形式滾動發(fā)展,，多個地塊進行“拆一建一補一”,，開發(fā)商可以在前期投入相對少的啟動資金，從而完成整個城中村的改造,。另外,，采取這種模式開發(fā)商還會受到建筑容積率的限制，若在法律規(guī)定的建筑容積率內建設,，就意味著建設回遷房的樓層不能過高,，而需要建設回遷房的土地面積就要擴大,，開發(fā)商投入的成本就越高;若超過了法律規(guī)定的建筑容積率建設，就要支付超出部分的土地出讓金,，同樣也提高了開發(fā)商的投入成本,。因此，采取這種模式的“城中村”改造有利有弊,，開發(fā)商應做好充分的資金預算和融資貸款的相關工作,。

對于開發(fā)商來說，通過城中村改造建設項目,，無疑會獲得巨大的利潤,，為拓展自身的發(fā)展空間，發(fā)展新的經濟增長點提供了良好的機遇,。但是在現(xiàn)行的法律法規(guī)缺失,，地方政府規(guī)章、國家政策不明確的情況下,，開發(fā)商參與城中村改造項目建設需要承擔的風險很大,，特別是如今房價高企，老百姓怨聲載道,，國家不斷釋放要嚴格控制房產價格的信號,，更增加了城中村改造的風險因素。

筆者僅就以上幾點進行淺薄的法律風險分析,，以供同行批評指正,。