案例四

在省會(huì)城市工作的甲在老家有塊地，甲想在這片地上種樹,，找到了從事修路工程的工人乙,，乙將負(fù)責(zé)該市綠化工程項(xiàng)目的經(jīng)理丙介紹給甲，丙是國家工作人員,，負(fù)責(zé)的綠化項(xiàng)目工程正好購入了大量樹苗,。丙答應(yīng)給乙價(jià)值1萬元的10棵樹。2013年9月,，乙告訴甲去丙處拿走10棵樹,，甲來到丙負(fù)責(zé)的綠化工程施工現(xiàn)場拿走價(jià)值1萬元的10棵樹。一個(gè)月后,，甲又去找乙要樹,，乙來到丙處，丙以為乙等人并沒有拿走之前承諾相送的10棵樹,，問乙“那10棵樹拿走了嗎”,？乙說“沒拿”。丙讓乙從綠化項(xiàng)目施工現(xiàn)場拿走價(jià)值2萬元的10棵樹,。甲運(yùn)走該10棵樹后,，很感激乙,，交給乙1萬元，讓乙請丙等人吃飯疏通關(guān)系,。一個(gè)月后,，甲再次找到乙，向乙要100棵樹,，乙直接把甲拉到丙負(fù)責(zé)的綠化施工現(xiàn)場,，在沒有與丙溝通的情況下，乙讓甲運(yùn)走價(jià)值20萬元的100棵樹,，其中幾十棵樹已經(jīng)成好,，甲連根拔起運(yùn)走。再過一個(gè)月,，甲再次找乙要樹100棵,，乙沒有和丙打招呼，讓甲隨便拿,，甲未到丙負(fù)責(zé)的綠化施工現(xiàn)場,，拿走價(jià)值20萬元的100棵樹,，其中幾十棵樹也是已經(jīng)栽好的,，被甲連根拔起運(yùn)走。施工方發(fā)現(xiàn)樹苗大量丟失速報(bào)警,。警方在甲的老家找到了丟失的樹苗,，將甲抓獲。甲供述稱,，每次拿樹都以為乙已經(jīng)疏通好了關(guān)系,，可以隨意將樹運(yùn)走。

張明楷：這個(gè)案件需要分幾個(gè)階段來討論,。

學(xué)生：甲第一次運(yùn)走10棵樹的行為是丙貪污這10棵樹的共犯,；甲后兩次運(yùn)走100棵樹時(shí)存在抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，他以為自己是丙貪污罪的幫助犯,，但實(shí)際上他是盜竊罪的正犯,。當(dāng)然，拔走樹的行為也可能涉及盜伐林木罪,。

張明楷：甲第一次運(yùn)走10棵樹的行為是成立贓物犯罪,？還是成立貪污罪的幫助犯或者教唆犯？

學(xué)生：丙讓乙拿走10棵樹,，乙讓甲拿走了10棵樹,，丙的行為成立貪污罪，甲幫助丙拿走10棵樹,，甲的行為就成立貪污罪的幫助犯,。

張明楷：不能認(rèn)定甲是貪污罪的教唆犯嗎,？

學(xué)生：也是是有可能的，要看甲對(duì)丙究竟是怎么說的,。

張明楷：我覺得甲有可能構(gòu)成貪污罪的教唆犯,。甲第二次運(yùn)走10棵樹的行為是什么性質(zhì)呢?

學(xué)生：丙貪污了甲第一次運(yùn)走的10棵樹，第二次運(yùn)走的樹是被乙騙走的,。對(duì)第二次運(yùn)走的10棵樹,，乙欺騙了丙，丙才讓他們運(yùn)走,，乙成立詐騙罪,，甲的行為成立詐騙罪的幫助犯。

張明楷：第二次運(yùn)走10棵樹時(shí),，甲以為乙已經(jīng)和丙溝通好了,，可以運(yùn)走這10棵樹，并不知道乙在欺騙丙,，所以甲并沒有詐騙的故意,。我先問一下，甲第二次運(yùn)走10棵樹的行為可能成立盜竊罪的正犯嗎,？雖然在司法實(shí)踐中,，肯定不會(huì)認(rèn)為甲第二次運(yùn)走10棵樹的行為成立盜竊罪，但在理論上還是有討論的價(jià)值的,。這就要看我們?nèi)绾螝w納甲盜竊的故意了,。從純心理的角度講，甲可能以為丙同意了,，這種以為丙同意他拉走樹是不是就直接排除甲有盜竊的故意,？這是值得探討的。這些樹的占有者是誰,？

學(xué)生：丙負(fù)責(zé)的綠化項(xiàng)目施工隊(duì)從相關(guān)國家機(jī)關(guān)比如該市的園林局領(lǐng)取了這些樹,，丙又是這個(gè)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，應(yīng)該是丙占有了這些樹,。即使丙事實(shí)上并沒有占有這些樹,，但在幾次運(yùn)走樹的時(shí)候，甲肯定認(rèn)為這些樹是由丙負(fù)責(zé)管理的,，征得他的同意就可以拿走,。

張明楷：應(yīng)該是這樣的。我也覺得甲在第二次運(yùn)走10棵樹時(shí)沒有盜竊的故意,，因?yàn)樗詾闃涞恼加姓咭呀?jīng)同意讓他運(yùn)走了,。根據(jù)限制從屬性說，甲第一次和第二次分別運(yùn)走10棵樹的行為都不能成立盜竊罪,，因?yàn)闆]有盜竊的正犯,。甲第二次運(yùn)走10棵樹的行為存在什么認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤嗎,？

學(xué)生：甲主觀上以為自己是在實(shí)施貪污的幫助行為，但實(shí)際上是在實(shí)施詐騙行為,。

張明楷：那么,，二者的重合之處在哪里？

學(xué)生：貪污罪包括利用職務(wù)上的便利騙取財(cái)物,，詐騙罪也是騙取財(cái)物,，所以，在詐騙罪的范圍內(nèi)是重合的,。

張明楷：能因此說二者在詐騙罪的范圍內(nèi)是重合的嗎,？如果是貪污，那么,，只能是丙通過侵吞行為來實(shí)施,，如果說乙是詐騙，就是乙通過欺騙丙來實(shí)施,，這怎么可能重合,？能不能說，第二次乙欺騙丙時(shí),，丙仍然存在貪污行為,，甲至少成立貪污罪的幫助犯？或者說,，甲并不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題呢,？

學(xué)生：丙對(duì)第二次行為存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，他以為還是第一次同意的10棵樹,。但這不是甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

張明楷：即使如此,，丙對(duì)第二次行為也是貪污行為吧,。就是說，如果丙誤以為第二次的10棵樹依然是第一次的10棵樹,，假如事實(shí)上也是第一次同意的10棵樹,，那么，真正的貪污行為還是發(fā)生在第二次,，因?yàn)榈谝淮坞m然同意了,，但行為并沒有完成。如果丙誤以為第二次的10棵樹是第一次的10棵樹,，事實(shí)上卻是第二次的另外10棵樹,，但丙此時(shí)處分該10棵樹，也是貪污行為,，所以,，不能認(rèn)為丙對(duì)第二次行為不存在貪污行為,。

學(xué)生：即使丙第二次誤以為處分的是第一次同意處分的10棵樹，丙第一次處分行為也是貪污行為,，這個(gè)容易理解,。但是，丙第二次處分的并不是第一次同意處分的10棵樹,。

張明楷：這就更加要認(rèn)定為貪污行為了,。換句話說，丙的第一次處分與第二次處分,，在客觀上都是貪污行為,，只不過丙客觀上處分了20棵樹，但他誤以為只處分了10棵樹,，所以,，只能按10棵樹認(rèn)定貪污數(shù)額。

學(xué)生：理解了,。就是說,，無論如何，都可以認(rèn)為丙第二次是有貪污罪的實(shí)行行為的,。

張明楷：對(duì),！按照限制從屬性的原理，甲的第二次行為也成立貪污罪的共犯,。

學(xué)生：司法實(shí)踐中一般認(rèn)為丙沒有非法占有目的,，可能認(rèn)為只是濫用職權(quán)。

張明楷：非法占有目的包括使第三者占有,，所以,，主觀要素沒有什么問題。如果說只是濫用職權(quán),，丙的兩次行為沒有造成濫用職權(quán)罪的后果,，反而無罪了。這可能不合適,。

學(xué)生：司法實(shí)踐中,，一些人只是按非法占有目的的字面含義來解釋和適用的,。

張明楷：那么,，第三次、第四次分別運(yùn)走100棵樹的行為怎么處理,？

張明楷：為什么,？

學(xué)生：因?yàn)闃洳皇且艺加械?，乙沒有征得丙的同意，當(dāng)然是違反丙的意志的,，然后轉(zhuǎn)移了樹的占有,，所以是盜竊,。

張明楷：甲的行為呢？

學(xué)生：當(dāng)然也是盜竊罪,。

張明楷：甲的第三次,、第四次行為分別是盜竊100棵樹的正犯，乙是甲的教唆犯或者共同正犯,。這要看具體情況,。甲的行為客觀上成立盜竊是沒有疑問的，主要是主觀上究竟有沒有盜竊故意的問題,。雖然甲說自己認(rèn)為乙用1萬元已經(jīng)疏通了關(guān)系,，但實(shí)際上一般人都會(huì)認(rèn)識(shí)到，1萬元不可能疏通出這么多樹,；甲知道這些樹歸丙負(fù)責(zé),，而不是歸乙負(fù)責(zé)；也知道后兩次分別運(yùn)走100棵樹時(shí),，乙并沒有找丙直接溝通,。而且，后兩次是每次運(yùn)走100棵,，而不是以前的10棵,，還有已經(jīng)栽好的樹。這就足以說明,，甲認(rèn)識(shí)到了乙沒有找丙,，也就是說，甲認(rèn)識(shí)到了自己的行為可能成立盜竊,。

學(xué)生：根據(jù)案情,，已經(jīng)查不清哪些樹是甲連根拔走的，哪些樹當(dāng)時(shí)還沒有栽好,，這樣又該如何處理呢?

張明楷：查不清的話就都認(rèn)定為盜竊罪是沒有什么疑問的,。

學(xué)生：人家會(huì)不會(huì)說是疑罪從重了。

張明楷：你們是想說將我好的樹運(yùn)走是盜伐林木罪嗎,？

學(xué)生：是的。其實(shí),，在這個(gè)案件中,，我認(rèn)為對(duì)第三次和第四次行為都只認(rèn)定為盜竊罪，是沒有什么障礙的,，或者說沒有必要定兩個(gè)罪,，因?yàn)榈谌涡袨榭梢栽u(píng)價(jià)為一個(gè)行為，第四次行為也可以評(píng)價(jià)為一個(gè)行為,。

張明楷：我也覺得沒有必要說將栽好的樹運(yùn)走構(gòu)成盜伐林木罪,，一并認(rèn)定為盜竊罪就可以了,。

案例五

行為人實(shí)施了兩次不法行為。第一次,，行為人給被害人發(fā)了一個(gè)鏈接,，鏈接上面顯示是支付1元錢的鏈接。行為人跟被害人說,，你點(diǎn)開這個(gè)鏈接就可以看到以前的購物記錄,。被害人信以為真，點(diǎn)開鏈接之后發(fā)現(xiàn)是一個(gè)程序,，被害人再次點(diǎn)擊,，于是被害人卡里的3萬元轉(zhuǎn)到了行為人的賬戶上。第二次,，行為人開設(shè)了一個(gè)淘寶店,，但其實(shí)是空店，根本沒有商品,。被害人上了行為人的淘寶店,，要買商品時(shí)，行為人讓被害人付款,，并發(fā)給被害人一個(gè)鏈接,，被害人以為點(diǎn)開鏈接后會(huì)把貨款匯到支付寶賬戶里面去，但點(diǎn)開鏈接之后,，貨款直接轉(zhuǎn)到行為人賬戶上,。

學(xué)生：這是最近的指導(dǎo)性案例的基本案情。

張明楷：前一次是盜竊,，后一次是詐騙

學(xué)生：對(duì),，指導(dǎo)性案例給的就是這個(gè)意見。

張明楷：這兩個(gè)案例所要說明的關(guān)鍵問題是,，詐騙罪中處分意思的內(nèi)容是什么?

學(xué)生：對(duì),，我最近在想這個(gè)處分意思是什么了越想越想不明白了。到底要處分意思干什么?

張明楷：要處分意思就是為了使詐騙罪與盜竊罪相區(qū)別,，使二者之間有一個(gè)清晰的界限,，不要出現(xiàn)詐騙罪與盜竊罪相競合的情況。就行為人的前一次行為而言,，被害人不知道要把3萬元給行為人,，所以沒有處分意思。

學(xué)生：被害人本來以為是支付1元錢,，就可以看到以前的購物記錄,。按照您的觀點(diǎn)，這是不是關(guān)于財(cái)物的量的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而還是具有處分意思,？

張明楷：被害人只知道點(diǎn)開鏈接需要支付1元錢,，實(shí)際上支付了3萬元時(shí)，不是我所說的對(duì)財(cái)物的量的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,。如果行為人欺騙被害人,，被害人本來只是想支付1萬元，但實(shí)際上因?yàn)槭茯_支付了3萬元的,，才是我所說的存在處分意思,。處分意思是處分值得刑法保護(hù)的財(cái)物的意思，1元錢原本就不是刑法保護(hù)的法益,，不能說被害人有處分意思,。所以，上述行為人的第一次行為只能認(rèn)定為盜竊罪,。

學(xué)生：第二次被害人對(duì)數(shù)額沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,。

張明楷：第二次是支付對(duì)象產(chǎn)生了錯(cuò)誤。

學(xué)生：對(duì),，因?yàn)橐话阍谔詫氋徺I商品時(shí),，點(diǎn)擊支付以后，錢是先進(jìn)支付寶這個(gè)第三方平臺(tái),，但實(shí)際上行為人發(fā)給被害人的鏈接,，導(dǎo)致被害人直接將錢轉(zhuǎn)到了行為人的賬戶上。

張明楷：第二次行為認(rèn)定為詐騙沒有問題,。行為人有欺騙行為,，被害人有處分意思和處分行為，只不過認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤表現(xiàn)在將財(cái)產(chǎn)處分給誰這一點(diǎn)上,。

學(xué)生：這個(gè)對(duì)處分意思的認(rèn)定有影響嗎?

張明楷：我覺得應(yīng)該是沒有影響,，既然被害人連處分對(duì)象都認(rèn)識(shí)錯(cuò)了，當(dāng)然能說他有處分意思,。

學(xué)生：如果對(duì)處分意思的要求比較緩和,，只需要認(rèn)識(shí)到自己對(duì)于財(cái)產(chǎn)的占有有轉(zhuǎn)移就夠了的話，應(yīng)該說被害人有處分意思,。

張明楷：我覺得即使將處分意思理解得比較嚴(yán)格一點(diǎn),，在第二次行為中，被害人也有處分意思,。因?yàn)楸缓θ苏`以為處分給支付寶平臺(tái),，但實(shí)際上處分給了行為人。這既說明行為人有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,，也說明行為人有處分意思。就是說，被害人肯定認(rèn)為將錢轉(zhuǎn)移到支付寶平臺(tái)上去了,，這當(dāng)然是轉(zhuǎn)移占有的意思,。

學(xué)生：是的。

張明楷：至少錢不在自己的賬號(hào)上了,。盡管轉(zhuǎn)移到支付寶平臺(tái)之后還有可能再轉(zhuǎn)回來,，但是被害人畢竟是已經(jīng)轉(zhuǎn)出去了。

學(xué)生：錢到支付寶平臺(tái)之后算是一種什么狀態(tài)呢?

學(xué)生：支付寶是第三方,。購物者沒有拿到貨,，只要點(diǎn)退貨，對(duì)方幾天不反應(yīng),，就自動(dòng)退到購物者的賬戶上來,。當(dāng)然，購物者點(diǎn)退貨,，要求對(duì)方同意,。對(duì)方同意以后，如果對(duì)方在七天之內(nèi)不理你,，支付寶第三方有人操作,，直接返還到購物者的賬戶。

張明楷：錢打到支付寶平臺(tái)之后,，由誰占有了呢?

學(xué)生：把錢打到支付寶賬戶以后,，認(rèn)為這個(gè)錢是支付寶占有的吧。

張明楷：我也認(rèn)為應(yīng)該是支付寶平臺(tái)占有,。購物者雖然可以把錢要回來,，但是必須要對(duì)方同意。這就說明購物者要回來是存在障礙的,，不是想拿回來就可以拿回來的,。所以，如果行為人根本不出賣商品,，卻欺騙被害人把貨款打人支付寶的,，都會(huì)成立詐騙罪；行為人欺騙被害人將貨款實(shí)際上打入自己賬戶的,，更加成立詐騙罪了,。

學(xué)生：可能有人認(rèn)為，只有當(dāng)被害人認(rèn)識(shí)到把錢轉(zhuǎn)到行為人賬戶上時(shí),，才存在處分意思,。

張明楷：沒有必要這樣理解處分意思。被害人至少知道要把錢轉(zhuǎn)移出去,，只是說是直接轉(zhuǎn)移給行為人,，還是轉(zhuǎn)移給支付寶平臺(tái),，這個(gè)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。剛好這個(gè)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,，才導(dǎo)致自己財(cái)產(chǎn)受損失了,。實(shí)際上行為人騙的內(nèi)容也是如此。例如,，原本有一個(gè)賬戶是用于他人向地震災(zāi)民捐款的,，行為人使用欺騙手段，做了一個(gè)鏈接,，導(dǎo)致捐款的人將錢打人行為人的賬戶,。這肯定也是詐騙罪吧。如果被害人確實(shí)將錢打人捐款賬戶,，就不存在詐騙罪了,。

學(xué)生：老師，這個(gè)損失是什么,？是說被害人沒有拿到相應(yīng)的商品才是損失,，還是說錢打到行為人的賬戶是損失？

張明楷：當(dāng)然是錢打到行為人賬戶就是損失,，這一點(diǎn)和一般的詐騙罪是一樣的,。比如，A欺騙B說,，如果你給我3萬元,，我給你一個(gè)漢代的玉。B將3萬元現(xiàn)金給了A,，A卻根本不提供什么玉,。在這種情況下，損失當(dāng)然是3萬元現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移,，而不是說沒有得到玉,。沒有得到玉，說明被害人的交付3萬元現(xiàn)金的目的沒有達(dá)到,，說明損失了3萬元現(xiàn)金,。

學(xué)生：德國以前出現(xiàn)過這樣的案件行為人在火車站假裝成幫旅客送行李的工作人員。旅客來了以后,，就跟旅客說,，把行李送到行李寄存處。旅客把行李交給了行為人后,，行為人拿著行李逃走了,。

張明楷：這是詐騙吧。

學(xué)生：這是詐騙,，但是德國聯(lián)邦最高法院定的是盜竊,。法院覺得被害人沒有處分行為,，就是說被害人沒有想把行李處分給這個(gè)行為人，他是想給寄存處,。

張明楷：那是因?yàn)楸缓θ水?dāng)時(shí)離寄存處很近的緣故吧,，或者還有別的案情。

學(xué)生：有一點(diǎn)可以討論的是,，當(dāng)時(shí)被害人是不是只是占有的遲緩？

張明楷：如果被害人將行李交給行為人,，自己也跟著行為人,，行為人拿著行李之后逃走的，當(dāng)然是盜竊罪,。此時(shí),，行為人只是行李的占有輔助者。假如說,，行為人假裝成車站的工作人員,，讓被害人將行李交付給行為人送到寄存處，行為人去做別的事情,，各走各的路,，應(yīng)當(dāng)定詐騙比較合適。如果法院認(rèn)定為盜竊罪,，可能是屬于前一種情形,。再如，被害人從清華大學(xué)去火車站,，行為人知道被害人有那么多行李,，就謊稱幫被害人將行李送到火車站小件寄存處。被害人將行李交給行為人后,，并不是和行為人一起去火車站,，而是自己晚一點(diǎn)再去，而行為人將行李據(jù)為己有了,。在這種情況下,，行為人就成立詐騙罪。如果說,，被害人是和行為人一起去火車站,，那么，行為人就只是占有輔助者,，沒有將行李處分給行為人,，行為人拿走行李的就是盜竊罪。德國聯(lián)邦最高法院的那個(gè)案件的具體情況究竟是怎么樣的?

學(xué)生：這個(gè)案件事實(shí)是,，行為人幫人家拿著東西,，往火車站外面走,，然后就走掉了，沒有去寄存處,。

張明楷：這樣的話還是應(yīng)該認(rèn)定為盜竊,。就是說，行為人只是幫助被害人提行李,，但提著提著就提走了,，有點(diǎn)像所謂借手機(jī)打電話打著打著逃走了，被害人沒有處分財(cái)物,。

案例六

甲在2年之內(nèi)4次盜竊,，沒有達(dá)到數(shù)額較大的要求，并且前面的2次盜竊行為已經(jīng)受到治安管理處罰,。

張明楷：這是最近都在討論的問題,。簡單地說，多次盜竊構(gòu)成盜竊罪時(shí),，其中的“多次”是否包括已經(jīng)受到行政處罰的次數(shù)?，F(xiàn)在司法實(shí)踐是怎么做的?

學(xué)生：我們一個(gè)科里的辦案人員就有不同的做法。有人主張一事不二罰,，所以認(rèn)為甲的行為不成立盜竊罪,；有人認(rèn)為，一事不罰中的罰,，是指性質(zhì)相同的處罰,，行政處罰與刑罰處罰的性質(zhì)不同，所以,，在行政處罰后仍然可再給予刑罰處罰,，于是，主張甲的行為成立盜竊罪,。

張明楷：要通過歸納不同的行為類型再展開討論,。比如，A第一次盜竊受到了行政處罰,，然后又盜竊了兩次,，這是一種情形。第二種情形是,，B本來就盜竊了三次,，但是行政機(jī)關(guān)可能只發(fā)現(xiàn)了最后一次，僅對(duì)最后一次給予了行政拘留,。這兩種情形是否有區(qū)別?

學(xué)生：感覺第一種情形更嚴(yán)重,，因?yàn)锳在受到行政處罰后又盜竊，因而說明他再犯的危險(xiǎn)性大,。

張明楷：那我再說第三種情形：C在第二次盜竊時(shí),，被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn),，公安機(jī)關(guān)對(duì)他的第二次盜竊給予了治安處罰，然后,，C又實(shí)施了第三次盜竊行為,。C與A相比有區(qū)別嗎?

學(xué)生：從再犯危險(xiǎn)性來說，C與A沒有區(qū)別,。

張明楷：你們有沒有人主張,，對(duì)A與C可以認(rèn)定為盜竊罪，而對(duì)B不能認(rèn)定為盜竊罪?

學(xué)生：我持這種主張,。

張明楷：可是,，如果這樣的話，是不是意味著公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)得越晚,，被告人的行為就越不構(gòu)成犯罪？而發(fā)現(xiàn)的早晚基本上取決于偶然因素,，讓偶然因素決定犯罪的成立與否,，恐怕不合適吧。更為重要的是,，B實(shí)際上在被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí),，就已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪了，只是由于公安機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)他的前兩次盜竊,，僅給予了治安處罰,，他反而就無罪了。這公平嗎,？

學(xué)生：好像不公平,。

張明楷：什么“好像不公平”？就是不公平,。我們甚至可以認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)原本抓住了一個(gè)犯罪人,，卻僅當(dāng)作行政違法處罰了,。如果說公安機(jī)關(guān)辦了一個(gè)錯(cuò)案,，結(jié)局卻導(dǎo)致B反而無罪了,，這肯定不公平,。

學(xué)生：公安機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤不能使行為人承擔(dān)更嚴(yán)重的處罰吧,？

張明楷：你的意思是行為人可以從公安機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤中獲得好處嗎?

學(xué)生：也不能完全這么說,。

張明楷：假如，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)B的最后一次盜竊后，給予10天的治安拘留,，但在拘留第3天時(shí),，B又交待了前兩次的盜竊,，這個(gè)時(shí)候該怎么辦?是繼續(xù)執(zhí)行拘留,，還是撤銷治安拘留,，改成刑事拘留，以盜竊罪追究刑事責(zé)任?

學(xué)生：如果是這種情況,，可能就要改成刑事拘留，要定盜竊罪了。

張明楷：既然B自己交待了前兩次的盜竊,，都要定盜竊罪，那么,，如果他沒有交待,，而是公安機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)的，為什么反而不能定盜竊罪?

學(xué)生：按理說也要定盜竊罪,。

張明楷：我再說第四種情形D：一共盜竊了三次,，知道多次盜竊要定罪之后,，主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)自首,，交待了一次盜竊，公安機(jī)關(guān)對(duì)這一次盜竊給予了治安處罰,。治安處罰執(zhí)行完畢后,，公安機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)D還有兩次盜竊行為。這個(gè)案件怎么辦?

學(xué)生：這個(gè)人真狡猾,。

張明楷如果與前面的幾種情形比,，對(duì)D也應(yīng)當(dāng)以多次盜竊定罪，否則,，犯罪人就可以輕而易舉地逃避刑罰處罰,。我再說第五種情形：E盜竊第一次被抓后受過了行政處罰，他又盜竊了第二次,，這一次也受到了行政處罰。后來，E又盜竊丁第三次。如果你們將E與A、C相比，是不是覺得他再犯危險(xiǎn)性更大?

學(xué)生：當(dāng)然,。

張明楷：在客觀上都是三次盜竊的情況下，如果將受到治安處罰的情形排除在外,，反而會(huì)導(dǎo)致再犯危險(xiǎn)性小的構(gòu)成犯罪,，而再犯危險(xiǎn)性大的卻不構(gòu)成犯罪的局面。

學(xué)生：但是，您不是說再犯危險(xiǎn)性只是在構(gòu)成犯罪的前提下才考慮的嗎,？

張明楷：是的,。但是,，至少在相同情況下,，我們不能將再犯危險(xiǎn)性大的反而不認(rèn)定為犯罪吧,。況且,，在受過治安處罰后，被告人應(yīng)當(dāng)更容易產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī),，可是,，被告人卻仍然盜竊，說明其責(zé)任程度重于沒有受到治安處罰的人,。

學(xué)生：老師,，您的意思是，多次盜竊構(gòu)成犯罪的,，包括已經(jīng)受過治安處罰的情形?

張明楷：我就是這個(gè)觀點(diǎn),。

學(xué)生：有學(xué)者認(rèn)為，這樣做就是重復(fù)評(píng)價(jià)了,，您該怎么反駁?

張明楷：刑法上講的重復(fù)評(píng)價(jià),，是指重復(fù)用刑罰后果去評(píng)價(jià)。同樣,，人們所說的一事不再罰,，是指對(duì)一次行為不能給予性質(zhì)相同的兩次處罰。在前面討論的案件中,，如果被告人已經(jīng)因?yàn)榇位蛘邇纱谓o予了治安處罰,，仍然可以認(rèn)定為多次盜竊，只要將以前的拘留或者罰款折抵拘役,、徒刑或者罰金就可以了,。折抵后，被告人的行為就沒受到重復(fù)評(píng)價(jià),，也沒有重復(fù)處罰,。

學(xué)生：那么，以前的治安管理處罰決定是否需要撤銷?

張明楷：我覺得如果能撤銷就盡量撤銷,。

學(xué)生：我覺得將受過行政處罰的盜竊行為納入多次盜竊,，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。比如,，被告人第一次盜竊時(shí)受到了行政處罰,，這次并沒有對(duì)他進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，只是進(jìn)行了《治安管理處罰法》的評(píng)價(jià),。第二次盜竊時(shí),，也是一樣的。最后將三次盜竊加在一起的時(shí)候,，才是進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià),。所以，在刑法上并不存在重復(fù)評(píng)價(jià),。

學(xué)生：但是,，就是有人認(rèn)為，如果一個(gè)行為受到過行政處罰后,，就不應(yīng)當(dāng)再受刑罰處罰,。

張明楷：我們國家并沒有嚴(yán)格實(shí)行一事不再理的制度。即使是已經(jīng)受到刑罰處罰的,，也可能因?yàn)榱啃袒p而提起審判監(jiān)督程序,，再次給予更重的處罰，只不過以前的處罰要折抵刑期,。既然如此,，說一個(gè)行為受到行政處罰后，就不應(yīng)當(dāng)再受刑罰處罰的觀點(diǎn),，就沒有實(shí)質(zhì)理由了,，也沒有任何法律根據(jù)。

學(xué)生：行政處罰時(shí)評(píng)價(jià)的是單次盜竊或者二次盜竊的事實(shí),，而將三次盜竊綜合起來評(píng)價(jià)時(shí),，則是一個(gè)新的事實(shí)。我們是將這個(gè)新的事實(shí)評(píng)價(jià)為一個(gè)盜竊罪,。所以,，原來的那個(gè)行政處罰決定也不需要撤銷。

張明楷：還是撤銷行政處罰決定比較好,，因?yàn)椴慌懦姓幜P決定也會(huì)影響行為人的生活與工作,。

學(xué)生：還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，如果三次盜竊中，其中一次或者二次給予的處罰是剝奪自由即治安拘留,，就不再認(rèn)定為多次盜竊,，但是，如果行政處罰的內(nèi)容只是罰款或者警告等,，則可以認(rèn)定為多次盜竊,。

張明楷：理由是什么?

學(xué)生：因?yàn)橹伟簿辛襞c刑罰一樣都是剝奪自由，所以,，如果再給予刑罰處罰,，就是重復(fù)處罰了。

張明楷：這個(gè)理由顯然不充分,。按照這個(gè)邏輯,，如果多次盜竊構(gòu)成犯罪但只是單處罰金時(shí)，對(duì)于以前行政處罰中的罰款,，是不是也屬于重復(fù)處罰了呢,？在這個(gè)問題上，不能從形式上判斷是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià),，只能從性質(zhì)上判斷是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià),。

學(xué)生：如果行為人第一次盜竊數(shù)額較大，被判了緩刑,，在緩刑考驗(yàn)期滿后,，又盜竊兩次，是不是也要認(rèn)定為多次盜竊?

張明楷：這個(gè)不可以認(rèn)定為多次盜竊,。因?yàn)榈谝淮坞m然是判了緩刑,，但仍然是刑法上的評(píng)價(jià)，如果將被判緩刑的盜竊行為也計(jì)算到多次盜竊中去,，就是明顯的重復(fù)評(píng)價(jià)了,。

學(xué)生：關(guān)于盜竊罪的司法解釋規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的,，其“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照通常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定,。這是不是重復(fù)評(píng)價(jià)?

張明楷：這個(gè)規(guī)定存在嚴(yán)重問題，完全是將再犯危險(xiǎn)性當(dāng)作不法去評(píng)價(jià)了,，不能接受,。

學(xué)生：這個(gè)規(guī)定帶來了很有意思的問題。甲乙兩個(gè)人共同盜竊,，數(shù)額只達(dá)到了通常標(biāo)準(zhǔn)的60%,，但是一調(diào)查，發(fā)現(xiàn)乙曾經(jīng)在一年之內(nèi)因盜竊受過行政處罰，但是甲沒有受到處罰,。那么,，要不要將甲作為乙的共犯而追究他盜竊罪的責(zé)任呢?

張明楷：你的意思是，乙構(gòu)成盜竊罪,，甲與乙共同實(shí)施盜竊行為,，所以，甲也構(gòu)成盜竊罪?這肯定不合適吧,。

學(xué)生：我也覺得不合適，但是您看這個(gè)規(guī)定,，好像受過行政處罰就是增加不法的事由,。

張明楷：受到行政處罰只是表明再犯危險(xiǎn)性的要素，不是增加不法的要素,。司法解釋用再犯危險(xiǎn)性來填補(bǔ)構(gòu)成要件要素,，所以我一直反對(duì)。再犯危險(xiǎn)性是個(gè)別的,，而不是連帶的,。所以，即使按照司法解釋,，也只能認(rèn)定乙的行為構(gòu)成盜竊罪,。

學(xué)生：以前有人寫過多次犯的博士論文。

張明楷：是的,。多次犯是我國刑法的特有問題,，不只是多次的認(rèn)定問題，在其他方面也帶來了很多需要研究的問題,。例如,，張三曾經(jīng)盜竊過兩次，某日又與李四一同去盜竊自行車,，李四也知道甲之前盜竊過兩次,。張三肯定屬于多次盜竊，李四也構(gòu)成多次盜竊的共犯嗎?

學(xué)生：既然李四已經(jīng)知道張三之前的兩次盜竊,，還參與張三的“多次盜竊”行為,，李四的行為應(yīng)該成立“多次盜竊”的共犯。

張明楷：我覺得你說的有問題,?！岸啻伪I竊”的立法根據(jù)應(yīng)該不只是行為人具有多次盜竊的危險(xiǎn)性，還必須客觀上有多次盜竊的行為,，有竊取數(shù)額較大財(cái)物的危險(xiǎn),，李四并沒有參與張三之前的盜竊行為，也就沒有竊取數(shù)額較大財(cái)物的危險(xiǎn)，還是不宜認(rèn)定為“多次盜竊”的共犯,?！岸啻螕尳佟币彩且粯拥模皇钦f只是參與了他人的第三次搶劫,，就能夠成立“多次搶劫”的共犯,。只有當(dāng)行為人多次參與了盜竊或者搶劫，比如第一次借給他人盜竊所用的工具,，第二次幫助他人實(shí)施盜竊行為望風(fēng),，第三次直接與他人一同實(shí)施盜竊行為，才能夠認(rèn)定為多次盜竊的共犯,。

學(xué)生：老師,，假如張三盜竊兩次后，因?yàn)閾?dān)心構(gòu)成犯罪,，打算不再盜竊了,，但是，李四唆使張三第三次盜竊的,，能否認(rèn)定李四是多次盜竊的教唆犯,？

學(xué)生：感覺可以。

張明楷：既然李四與張三共同實(shí)施盜竊的實(shí)行行為都不成立多次盜竊的共犯,，教唆張三第三次盜竊的,，也不能認(rèn)定為多次盜竊的教唆犯吧。李四教唆的不是多次盜竊,，只是教唆第三次盜竊,，前兩次盜竊并不是李四教唆的。如果某人教唆他人多次盜竊,，他人因此而多次盜竊,，才屬于多次盜竊的教唆犯。

案例七

2014年6月18日17時(shí)許,，犯罪嫌疑人甲男,、乙女、丙女三人竄至某銀行門口附近路段,，由乙女,、丙女故意阻擋駕駛摩托車的被害人A女，甲男趁機(jī)竊走A女放置于摩托車后備箱的一個(gè)手提包,，內(nèi)有一部手機(jī)及現(xiàn)金人民幣196元(價(jià)值共900多元),。

張明楷：這個(gè)案件的甲乙丙三人構(gòu)成扒竊應(yīng)當(dāng)沒有問題吧?

學(xué)生：有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，A女的手提包在摩托車的后備箱,，而不是其貼身財(cái)物,，所以不構(gòu)成扒竊。

張明楷：司法解釋規(guī)定的是，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊,。我也贊成這個(gè)定義。被害人駕駛摩托車時(shí),，其后備箱里的財(cái)物,，當(dāng)然是她隨身攜帶的財(cái)物。提出貼身要求的根據(jù)是什么?

學(xué)生：有人可能對(duì)隨身攜帶進(jìn)行了限制解釋,，目的是縮小盜竊罪的處罰范圍吧,。

張明楷：只要帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物，就屬于隨身攜帶的財(cái)物,。比如,，在公共汽車上竊取他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財(cái)物,，在飛機(jī)、火車,、地鐵上竊取他人置于貨架上,、床底下的財(cái)物的，均屬于扒竊,。

學(xué)生：這樣一來的話,，以扒竊定罪的范圍就比較寬了。

張明楷：盜竊罪是一種傳統(tǒng)的犯罪,，3歲小孩都知道是犯罪,，為什么要限制處罰范圍?

學(xué)生：感覺扒竊是指掏被害人口袋里的財(cái)物。

張明楷：哪里的口袋?衣服外面口袋還是里面的口袋?

學(xué)生：任何口袋都行,。

張明楷：女士們常常不將錢包裝在衣服口袋里,，而是裝在手提包里。行為人竊取手提包里的財(cái)物就不構(gòu)成扒竊罪嗎?如果是這樣的話,，是不是不利于保護(hù)女士的財(cái)產(chǎn)?

學(xué)生：貼身掏女士手提包里的財(cái)物的,，還是可以認(rèn)定為扒竊的。

張明楷：貼身的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是要有衣服的接觸還是身體部I位的接觸?

學(xué)生：不能說要有身體部位的接觸,，只要衣服接觸就可以了,。

張明楷：衣服的接觸是使盜竊罪的不法增加還是責(zé)任增加?

學(xué)生：不好說使什么增加。

張明楷：既然這樣的話,，這個(gè)要求就缺乏合理性了,。列車上經(jīng)常有反扒竊的標(biāo)語，列車上的反扒竊,，是僅指反對(duì)行為人扒竊被害人口袋里的財(cái)物嗎?行為人竊取他人放在列車貨架上的手提包里的財(cái)物的,，不能叫扒竊嗎?

學(xué)生：還是應(yīng)當(dāng)叫扒竊。

張明楷：我覺得將整個(gè)手提包拿走，也叫扒竊,；本案的三名被告人的行為當(dāng)然成立扒竊,。

案例八

犯罪嫌疑人甲系某汽車4S店噴漆組維修工作人員。該4S店為了控制油漆使用量,，將油漆使用量與個(gè)人獎(jiǎng)金掛鉤,，規(guī)定若使用油漆量超過4S店的規(guī)定，噴漆組的獎(jiǎng)金則相應(yīng)扣減,。甲是4S店油漆組的組長,，其在4S店新規(guī)定施行的前兩個(gè)月，獎(jiǎng)金較之此前少了6000元左右,。于是,，甲決定竊取4S店的油漆，以便將自己小組多用的油漆補(bǔ)上,，以達(dá)到不被公司扣獎(jiǎng)金的目的,。某日21時(shí)許，甲趁無人之機(jī),，在4S店的油漆倉庫(車間)內(nèi)偷走兩箱“鸚鵡”牌油漆(價(jià)值5400元),，后將該油漆放置在店內(nèi)的油漆拋光車間內(nèi)。經(jīng)查,，甲等人領(lǐng)用油漆需要相關(guān)手續(xù),，不能自己隨意領(lǐng)用。

張明楷：這個(gè)案件并不難,，但司法機(jī)關(guān)在辦案時(shí)還是有爭議,。第一個(gè)爭議是，甲的行為是成立盜竊罪還是職務(wù)侵占罪?

學(xué)生：甲的行為與其職務(wù)沒有關(guān)系,，是單純的盜竊,。

張明楷：我也這樣認(rèn)為。而且,，在我看來,，即使是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪,，而不是認(rèn)定為職務(wù)侵占罪,。只有將基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)而占有的本單位財(cái)物據(jù)為己有時(shí)，才成立職務(wù)侵占罪,。

學(xué)生：我們都能接受您的這個(gè)觀點(diǎn),。

張明楷：這個(gè)案件的第二個(gè)爭議問題是，甲主觀上是為了避免獎(jiǎng)金被扣,，即竊取油漆是為了多得獎(jiǎng)金,，是否可以認(rèn)定為詐騙罪,？

學(xué)生：肯定不是詐騙罪，為了避免獎(jiǎng)金被扣,，只是盜竊的動(dòng)機(jī),。

張明楷：為了避免獎(jiǎng)金被扣，不等于竊取油漆的行為就是詐騙行為,。只有在事后原本應(yīng)扣獎(jiǎng)金但沒有扣除時(shí),，才有可能另外構(gòu)成詐騙罪。但即使是這樣,，也可能屬于包括的一罪,。但是，案情現(xiàn)在沒有講甲騙領(lǐng)了多少獎(jiǎng)金,，而且,，案情所交待的行為只有盜竊行為。既然如此,，就不可能根據(jù)主觀動(dòng)機(jī)認(rèn)定為詐騙罪,。所以，只能認(rèn)定為盜竊罪,。

學(xué)生：認(rèn)定為盜竊罪的話,，非法占有目的有沒有障礙呢?

學(xué)生：沒有障礙，甲對(duì)4S店的油漆既有排除意思也有利用意思,。

張明楷：不要以為油漆用到了車主的車上，而沒有用在甲的車上,，就認(rèn)為甲沒有利用意思,。如果說利用意思包括使第三者利用的話，本案顯然沒有問題,。就是說,，甲按照油漆本身的用途將油漆用于第三者。即使退一步說利用意思只限于行為人本人利用,，本案也沒有疑問,。因?yàn)槔靡馑嫉耐庋雍軓V，將油漆用于填補(bǔ)本小組的油漆使用過量,，也是具有利用意思,。因此，非法占有目的的認(rèn)定沒有任何障礙,。

學(xué)生：所以,，只需要考慮盜竊是既遂還是未遂的問題。

張明楷：對(duì),，第三個(gè)問題就是甲的行為是既遂還是未遂?

學(xué)生：甲的行為是將油漆從什么地方轉(zhuǎn)移到什么地方?

張明楷：是從4S店的油漆倉庫轉(zhuǎn)移到的油漆拋光車間內(nèi),，也就是甲自己的工作地點(diǎn),。

學(xué)生：都在4S店內(nèi)嗎?

張明楷：都在店內(nèi)，沒有拿到店外,，甲也不需要拿到店外,。

學(xué)生：如果從4S店的油漆倉庫領(lǐng)取油漆是需要經(jīng)過一定手續(xù)的，不是可以隨便拿取的,，而油漆拋光車間是甲的工作地點(diǎn),，甲使用油漆已經(jīng)沒有任何障礙，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂吧,。

張明楷：對(duì),。甲不僅破壞了4S店對(duì)油漆的占有，而且建立了新的占有,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂,，而不能認(rèn)定為未遂。

案例九

甲到一個(gè)農(nóng)貿(mào)市場時(shí),，看到一個(gè)商鋪的門口有一輛電動(dòng)車就想盜走,。甲用自制的鑰匙打開了車鎖。車主(失主)當(dāng)時(shí)就站在附近的另一個(gè)店鋪門口,，下意識(shí)地回頭看了一眼自己的電動(dòng)車,，發(fā)現(xiàn)電動(dòng)車在移動(dòng)，已經(jīng)離開停車的地方大約80米,，但沒有看清騎走車的人是誰,。車主就叫了一輛出租車，跟著這輛電動(dòng)車,，甲也沒有注意到車主正在跟蹤他,。在離開案發(fā)商鋪大約200米處，小偷拐進(jìn)一個(gè)巷子,，撞在墻上,、倒在地上。

張明楷：甲的行為肯定是盜竊,，只是既遂還是未遂的問題,。

學(xué)生：電動(dòng)車距離停車地只有200米，車主一直在跟蹤,，電動(dòng)車沒有脫離車主的視線,，應(yīng)當(dāng)是未遂吧。

學(xué)生：可是,，甲已經(jīng)騎上電動(dòng)車了,，控制了電動(dòng)車，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂,。

學(xué)生：但車主并沒有喪失對(duì)電動(dòng)車的控制,，認(rèn)定為未遂更好一些吧,。

學(xué)生：如果是自行車，距離停車地200米或許可以認(rèn)定為盜竊既遂,。

張明楷：為什么?

學(xué)生：電動(dòng)車很快,，自行車慢一些，同樣是200米,，花的時(shí)間肯定不一樣,。

張明楷：我覺得這樣的資料對(duì)判斷既遂與未遂沒有什么重要意義。而且,，即使有意義的話,，從另一個(gè)角度來說，由于電動(dòng)車更快,，所以,，被告人更能夠擺脫被害人的控制，被害人更不可能無障礙地索回電動(dòng)車,。

學(xué)生：被害人是否喪失了占有,，還是要按照一般社會(huì)觀念判斷，不是被害人自己認(rèn)為是否喪失了占有,。

張明楷：被告人打開鎖后騎走電動(dòng)車時(shí),，就已經(jīng)支配了電動(dòng)車，被害人也喪失了對(duì)電動(dòng)車的控制,。當(dāng)被告人當(dāng)時(shí)騎著這輛電動(dòng)車時(shí),，社會(huì)一般觀念當(dāng)然會(huì)認(rèn)為他占有了電動(dòng)車。所以,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂,。

學(xué)生：這個(gè)案件之所以有爭議，是因?yàn)楫?dāng)?shù)氐墓珯z法三家聯(lián)合出臺(tái)了一個(gè)指導(dǎo)意見,，盜竊數(shù)額較大財(cái)物未遂的,，不以犯罪論處只有盜竊“數(shù)額巨大”財(cái)物未遂時(shí),，才追究刑事責(zé)任,。如果認(rèn)為本案被告人盜竊未遂，就不能當(dāng)犯罪處理了,。

張明楷：在我看來,，即使不考慮這樣的指導(dǎo)意見，對(duì)被告人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂,。

學(xué)生：老師的觀點(diǎn)是,，“數(shù)額巨大”是量刑規(guī)則，不存在未遂犯的問題,。

張明楷：我的意思是,，被告人以數(shù)額巨大財(cái)物為盜竊目標(biāo)時(shí),，即使未遂也可以定罪，但只能適用數(shù)額較大的法定刑,，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定,。只有確實(shí)盜竊了數(shù)額巨大的財(cái)物，才能適用“數(shù)額巨大”的法定刑,。

學(xué)生：但是,，司法解釋不是這種觀點(diǎn)，關(guān)于盜竊罪,、詐騙罪的司法解釋,，都規(guī)定行為人打算盜竊、詐騙數(shù)額巨大財(cái)物時(shí),，如果未遂的,，要適用“數(shù)額巨大”的法定刑，再適用未遂犯的,。

張明楷：這樣規(guī)定就意味著沒有考慮被告人：有多少偷多少：的情形,。例如，被告人扒竊錢包時(shí),，不可能知道錢包里有多少錢,，該怎么辦?

學(xué)生：被告人對(duì)錢包里所有的財(cái)物具有概括的故意。

張明楷：對(duì)啊,。如果錢包里有數(shù)額巨大財(cái)物,，但扒竊未遂的，是否適用：數(shù)額巨大：的法定刑呢,？為什么要將以盜竊數(shù)額巨大財(cái)物為目標(biāo)而未遂的適用“數(shù)額巨大”的法定刑呢?

學(xué)生：司法解釋這樣的規(guī)定,，意味著要求被告人知道被害人有數(shù)額巨大的財(cái)物，然后實(shí)施盜竊行為,，如果未遂就適用“數(shù)額巨大”的法定刑,。這種規(guī)定沒有考慮到司法實(shí)踐中的復(fù)雜情況。

張明楷：現(xiàn)在一些司法解釋的規(guī)定顯得猶猶豫豫,、左右搖擺,，就處罰范圍來說，既想擴(kuò)大又想縮小,，有時(shí)擴(kuò)大有時(shí)縮小就處罰程度來說,，有時(shí)太重有時(shí)太輕。

學(xué)生：老師,，盜竊里面有一個(gè)問題,。根據(jù)司法解釋，在有些情況下,，盜竊數(shù)額是按照50%確定的,，第一種情形就是“曾因盜竊受過刑事處罰”,，在這種情況下，構(gòu)成累犯的怎么處理呢?

張明楷：在構(gòu)成累犯的情況下,，就重復(fù)評(píng)價(jià)了,。如果要避免重復(fù)評(píng)價(jià)，就不要按累犯處理,。在討論這個(gè)司法解釋時(shí),，我對(duì)這個(gè)規(guī)定持反對(duì)觀點(diǎn)。但是,，“兩高”可能考慮到要取消勞動(dòng)教養(yǎng),，所以設(shè)置了這一條規(guī)定。我提出的方案是,，不提高盜竊罪的數(shù)額較大起點(diǎn),，但是，對(duì)于達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的初犯,、偶犯,、因家庭貧困盜竊的等作相對(duì)不起訴論處。這樣,，所有行為人的盜竊罪的數(shù)額起點(diǎn)都是一樣的,。這種方案同樣能夠解決取消勞動(dòng)教養(yǎng)導(dǎo)致的處罰漏洞。

學(xué)生：這可能涉及為什么這么多案件作相對(duì)不起訴處理的問題,。

學(xué)生：有的學(xué)者說,，刑法的特殊預(yù)防的機(jī)能正在凸顯出來，對(duì)立法產(chǎn)生了影響,，甚至違法與責(zé)任相互填補(bǔ),。

張明楷：問題是，以特殊預(yù)防的必要性填補(bǔ)不法是否妥當(dāng)?特殊預(yù)防的前提是什么?傳統(tǒng)刑法理論不區(qū)分違法與責(zé)任,，一直在使違法與責(zé)任相互填補(bǔ),。違法與責(zé)任的相互填補(bǔ)，意味著完全進(jìn)行整體判斷,。

學(xué)生：就是拉倫茨說過“整體的考量”,。

張明楷：不是說“整體的考量”不符合我們的思考的習(xí)慣。我們中國人比較善于“整體的考量”,。但問題是,，刑法在遵守罪刑法定原則,，如果不注意具體判斷構(gòu)成要件符合性,，如何限制司法權(quán)力呢?違法與責(zé)任相互填補(bǔ)，就意味著不符合構(gòu)成要件時(shí),，可以由所謂主觀惡性去填補(bǔ),。

學(xué)生：司法實(shí)踐中都是這樣的,。

學(xué)生：將不符合構(gòu)成要件但主觀惡性大的情形追究刑事責(zé)任時(shí)，似乎有一種道義上的優(yōu)越感,，認(rèn)為自己在伸張正義,。

張明楷：除非推翻現(xiàn)在的“必須區(qū)分違法與責(zé)任”“責(zé)任以不法為前提”“責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任”這樣的觀念。

學(xué)生：或者是承認(rèn)心情無價(jià)值,。

張明楷：那就是徹底的倒退了,。