作者：蘇建召
　　長期以來,，對于無證經(jīng)營成品油是否構成犯罪,，學界與實務界觀點不一,，各地同案不同判的現(xiàn)象比較突出,，在一定程度上影響了國家法律的統(tǒng)一正確實施。筆者認為,，并非所有非法經(jīng)營成品油的行為都構成犯罪,。只有非法經(jīng)營成品油中的汽油,，且情節(jié)嚴重的才構成非法經(jīng)營罪,。理由如下;
　　首先,，經(jīng)營汽油須經(jīng)國家許可,。成品油屬于國務院《危險化學品安全管理條例》規(guī)定的須經(jīng)國家許可經(jīng)營物品,。該條例第33條規(guī)定;“國家對危險化學品經(jīng)營(包括倉儲經(jīng)營，下同)實行許可制度,。未經(jīng)許可,，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品?！钡?條第2款規(guī)定:“危險化學品目錄,，由國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務院工業(yè)和信息化、公安,、環(huán)境保護,、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫,、交通運輸,、鐵路、民用航空,、農(nóng)業(yè)主管部門,，根據(jù)化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布,，并適時調(diào)整?！倍鴩野踩a(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學品名錄》中只有汽油，沒有其他成品油,。因此,，汽油屬于國家限制買賣的物品,。經(jīng)營汽油必須取得《危險化學品經(jīng)營許可證》。沒有取得《危險化學品經(jīng)營許可證》而經(jīng)營汽油的構成非法經(jīng)營,。
　　需要注意的是，商務部《成品油市場管理辦法》規(guī)定,，經(jīng)營包括汽油在內(nèi)的成品油需經(jīng)國家許可,?！冻善酚褪袌龉芾磙k法》第3條規(guī)定:“國家對成品油經(jīng)營實行許可制度,?！痹撧k法對成品油的解釋是:“本辦法所稱成品油是指汽油,、煤油,、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標準,、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料,。”依該辦法的規(guī)定,，柴油等其他成品油同汽油一樣,，均屬于須經(jīng)國家行政許可才能經(jīng)營的物品。從事成品油批發(fā),、零售、倉儲經(jīng)營活動,，須取得相應的成品油經(jīng)營許可證,。因此,，未取得行政許可擅自經(jīng)營成品油的構成非法經(jīng)營,。
　　其次,，非法經(jīng)營成品油行為是否構成犯罪，關鍵看所經(jīng)營物品是否屬于法律,、行政法規(guī)限制經(jīng)營的范圍,。刑法第225條規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律,、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品,，情節(jié)嚴重的，屬于非法經(jīng)營罪的一種,。也就是說,，這類非法經(jīng)營犯罪必須是違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定,，擅自經(jīng)營國家限制買賣物品的行為。依照我國立法法第56條的規(guī)定,，國務院根據(jù)憲法和法律,，制定行政法規(guī)。而國務院下屬的部委有權依照行政法規(guī)制定部門規(guī)章,，但無權直接制定行政法規(guī),。因此，國務院制定的《危險化學品安全管理條例》屬于行政法規(guī),，而商務部制定的《成品油市場管理 辦法》則屬于部門規(guī)章。二者的效力位階是不同的,。由此,，汽油納入了行政法規(guī)的調(diào)整范圍,，而其他成品油僅納入了部門規(guī)章的調(diào)整范圍,，卻未納入行政法規(guī)的調(diào)整范圍。據(jù)此,，無證經(jīng)營汽油情節(jié)嚴重的行為構成非法經(jīng)營犯罪,。而無證經(jīng)營其他成品油的行為，則僅是一種違法行為,，不構成犯罪,。對于違法經(jīng)營其他成品油的，只能由行政主管部門依法處罰并取締,。
　　司法實踐中,，公安機關經(jīng)濟犯罪偵查部門曾將《成品油市場管理辦法》視為“行政法規(guī)”，認為非法經(jīng)營柴油行為情節(jié)嚴重的構成非法經(jīng)營罪,，是對行政法規(guī)的擴張性理解,，違反了立法法的有關規(guī)定。
　　再次,，非法經(jīng)營其他成品油的行為不屬于刑法第225條第4項所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,。從我國立法和司法實踐看，何種行為可以認定為“其他行為”,，都是通過另外的立法或司法解釋加以具體明確,，以防止該法律規(guī)定被濫用。目前,，對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的具體含義,，全國人大及其常委會尚無立法解釋、最高人民法院,、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉,。若對無成品油經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照而經(jīng)營其他成品油的行為追究刑事責任，便違背了“法無明文規(guī)定不為罪”的歸罪原則,。
　　綜上,，筆者認為，司法機關應當依照非法經(jīng)營罪法律條文敘明的罪狀和國家行政法規(guī)的規(guī)定,，依法認定只有非法經(jīng)營汽油情節(jié)嚴重的行為才構成非法經(jīng)營犯罪,，而非法經(jīng)營其他成品油的行為不構成犯罪。
　　(作者單位:河南省確山縣人民檢察院)