《民法總則》的溯及力問題探析

——以法的可預見性為視角

《民法總則》已于2017年10月1日起施行，是否適用于施行前發(fā)生的案件,，以及對案件結(jié)果將產(chǎn)生怎樣的影響,，成為當前司法事務(wù)中的現(xiàn)實問題。圍繞《民法總則》展開溯及力問題的研究,，有利于彌補我國民事法律溯及力在理論,、立法層面的不足，也能為將來民法分則和其他民商事法律中新舊法銜接問題的處理提供有益借鑒,。

作為我國民法典的開篇之作,，《民法總則》在尊重民事立法歷史延續(xù)性的基礎(chǔ)上,，對不適應現(xiàn)實情況的內(nèi)容和制度進行了修改補充，對社會生活迫切需要規(guī)范的事項作出了創(chuàng)設(shè)性規(guī)定,?！睹穹倓t》施行后，人民法院還將審理大量案件事實發(fā)生于2017年10月1日前的糾紛,，是否可以適用《民法總則》的規(guī)定對這些案件作出裁判,，就涉及《民法總則》的溯及力問題。試舉以下兩個例子：

關(guān)于法律的溯及力,，《立法法》第93條規(guī)定：“法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例,、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民,、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作出的特別規(guī)定除外”,。這是我國法律對法的溯及力的一般規(guī)定，確立了“法不溯及既往”的原則,，并將“更好地保護公民,、法人和其他組織的權(quán)利和利益”作為法溯及既往的例外條件。除此之外,，我國法律層面只有刑法明確規(guī)定“從舊兼從輕”,。有關(guān)溯及力的法學研究也主要集中于刑法，兼及行政法,、稅法等公法領(lǐng)域,，對于私法溯及力問題的研究相對欠缺。

在此情況下,，最高人民法院通過司法解釋和司法文件對部分溯及力問題予以了回應,。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》(以下簡稱《合同法解釋一》)第1條至第7條規(guī)定了《合同法》的溯及力問題,，不僅重申了“法不溯及既往”原則,，而且對合同的履行、合同效力及無效依據(jù)的法律位階,、技術(shù)合同訴訟時效等方面作了特別規(guī)定,。除此之外，關(guān)于《民法通則》《繼承法》《婚姻法》《公司法》等的司法解釋也有個別關(guān)于溯及力的規(guī)定,。但這些司法解釋相對分散,，也未能全面涵蓋民商法領(lǐng)域。因此,，司法機關(guān)只能依據(jù)《立法法》的原則性規(guī)定,，結(jié)合最高法院以往的意見和相關(guān)法學理論,，確定《民法總則》如何適用于當前的糾紛。

世界上大多數(shù)國家都將“法不溯及既往”作為一項基本原則,，認為法不適用于其施行前所發(fā)生的事件和行為，并主要從法治和人權(quán)的角度加以論證,。法治意味著國家機關(guān)的全部活動應受預先確定并加以宣布的規(guī)則的制約,，而人們通過這些規(guī)則能夠明確地預見國家機關(guān)將如何行使強制力，以便安排個人的生活和經(jīng)營活動,。法不溯及既往原則通過制約國家機關(guān)的行為,，使公眾的合理期望不致因溯及既往的立法、執(zhí)法而落空,，從而切實保障人的自由權(quán)利不受侵犯,。

基于經(jīng)濟社會背景和運行現(xiàn)狀，法律不斷地修訂和完善,，適用新法更有可能適應社會發(fā)展需求,，因此，法官在處理案件時也難免有適用新法的“沖動”,。但是,，新法的先進性尚不足以成為溯及既往的理由：首先，即便舊法欠缺公平合理性也是立法者導致的,，而立法者的錯誤不該由當事人承擔,；其次，即便新法能夠?qū)崿F(xiàn)社會發(fā)展目標,，也不應以犧牲個體自由以及對法治的信仰為代價,。因此法的溯及既往要獲得正當性支持,，需要其他更為充分的理由,。我國《立法法》第93條給出的理由是，新法屬于“為了更好地保護公民,、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作出的特別規(guī)定”,。立法機關(guān)認為“對于法不溯及既往原則來說，主要是從輕例外,，即當新的法律規(guī)定減輕行為人的責任或增加公民的權(quán)利時,，……新法可以溯及既往。從新例外通常適用于公法領(lǐng)域,，如刑法的溯及力問題上,，各國普遍采取從輕原則?！庇纱丝梢?，立法機關(guān)在起草該條文時主要是從公法的角度進行考慮,。

事實上，在法的溯及力問題上,，公法與私法有不小的區(qū)別,。公法直接調(diào)整國家公權(quán)力與公民、法人和其他組織的私權(quán)之間的關(guān)系,，公法的修訂體現(xiàn)了“公權(quán)”與“私權(quán)”之間的此消彼長,。當新法擴大規(guī)制范圍或加重法律責任，則公權(quán)得到擴張,，私權(quán)受其抑制,，反之亦然。因此在公法上,，賦予公民,、法人和其他組織更多自由、減輕或免除其法律責任的新法才具有溯及力,，這是比較容易把握的,。相比之下，私法的變更一般不體現(xiàn)為“公權(quán)”與“私權(quán)”的此消彼長,，卻往往帶來“私權(quán)”相互之間的此消彼長,。因此，私法上何謂“更好地保護公民,、法人和其他組織的權(quán)利和利益”,，需要通過法律解釋賦予其有別于公法的內(nèi)涵。

筆者認為,，法不溯及既往的原則,，主要是為了避免新法減少甚至剝奪當事人依據(jù)舊法取得的權(quán)利和利益，或者向當事人施加新的義務(wù)和責任,。由于法律在頒布前不為社會公眾所知,，當事人無法依據(jù)未知的規(guī)則來調(diào)整自己的行為，避免不利的后果,?？梢姡ū仨毦哂锌深A見性,，是法不溯及既往原則確立的基礎(chǔ),。新法在頒布之前的不可預見性，是法溯及既往的癥結(jié)所在,。反之,，如果存在某些特殊情況，使得新法的適用既發(fā)揮權(quán)益保護功能，又不加重他人的義務(wù)和責任,，不會帶來無法預見的不利后果,，那么這些更為先進、更能實現(xiàn)權(quán)益保護宗旨的法律就應溯及既往,。

因此,，私法溯及既往的條件可以歸納為：法律規(guī)范更好地保護民事主體的權(quán)益，且該法律規(guī)范的溯及既往不違反法的可預見性,。以“權(quán)益保護+可預見性”作為私法正當溯及既往的一般原則,，有如下合理性：

首先，在法律適用上具備可操作性,。“權(quán)益保護+可預見性”的思路以我國《立法法》第93條的條文為核心,，結(jié)合“法的可預見性”這一法理,，無需超越既有法律框架法另起爐灶,，符合解釋論的要求，更能滿足審判實踐的需要,。法的可預見性是法不溯及既往的邏輯起點,，以法的可預見性作為邏輯起點進行個案判斷,，可以化繁為簡，更具有可操作性,。法官可以置身于當事人的視角,，回溯案件事實發(fā)生的全過程，分析不同時間點上當事人應對當時施行的法律可能做出的行為選擇,，從而將抽象的原則具體化到當事人對法律認知的實然狀態(tài),，尊重當時有效的法律對當事人的指引作用。

其次,，可以實現(xiàn)原則性與靈活性的統(tǒng)一,。由于公法領(lǐng)域恪守“法無授權(quán)即禁止”“罪刑法定”等原則，因此案件的裁判基本圍繞成文法進行,，當事人對法律后果的預判也主要依賴于法律的明文規(guī)定,。而私法的適用則靈活得多，法官需要通過類推適用法律,、適用習慣及慣例,、依據(jù)法律原則作出裁判等方法應對“法無禁止即自由”的社會經(jīng)濟生活,。在判斷法的可預見性時,，法官可結(jié)合審判實踐確立的裁判規(guī)則去衡量新法溯及既往的影響，這相比于單純比較新舊法條內(nèi)容的差異,，更有利于對法溯及既往的正當性作出準確評價,。

因此，《民法總則》溯及力的問題可轉(zhuǎn)化為：《民法總則》中哪些規(guī)范溯及既往有利于民事主體的權(quán)益保護，且不違背法的可預見性,？本文選取以下幾個典型類型加以分析,。

正如前文所述,，法不溯及既往的出發(fā)點在于當事人無法根據(jù)嗣后施行的法律實施當下的行為,，所以不應承擔新法所帶來的義務(wù)和責任。相反,，如果適用新法并未給各方當事人造成不利的法律后果,，而且能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)益保護的宗旨，則此類新法應當溯及既往,。在《民法總則》中主要表現(xiàn)為以下兩種情況,。

第一，新法減輕了各方當事人的法律責任（類似于刑法“從舊兼從輕”原則中的“從輕”情形）,。例如,，《民法通則》《合同法》均規(guī)定，當事人惡意串通,，損害國家,、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)應收歸國家所有或者返還集體,、第三人,。《民法通則》還規(guī)定,，人民法院可以收繳進行非法活動的財物和非法所得,。這些有關(guān)收繳財產(chǎn)的規(guī)定，超越了民事案件當事人的訴訟請求,，賦予司法機關(guān)直接剝奪民事主體財產(chǎn)的權(quán)力,，帶有明顯的懲罰性質(zhì)和公法色彩?！睹穹倓t》刪去了收繳財產(chǎn)作為無效法律行為后果的規(guī)定,，并將收繳財產(chǎn)排除于民事責任的承擔方式之外。這是對于各方當事人均更為有利的法律修改,。因此在《民法總則》施行后,，法院不得再以《民法通則》《合同法》為依據(jù)收繳當事人的“違法所得”。

第二,，新法保障當事人權(quán)益且不增加其他當事人的義務(wù)和責任,。雖然在總體的層面上，民事主體的權(quán)益和義務(wù)“此消彼長”,，但在具體個案中,，新法的適用可能同時符合相關(guān)當事人的利益訴求。例如，《民法總則》新增了意定監(jiān)護的制度,，規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人,，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商,，以書面形式確定自己喪失或部分喪失行為能力時的監(jiān)護人,。該條規(guī)定溯及既往，不僅不損害任何人的利益,，而且賦予當事人選擇監(jiān)護人和承擔監(jiān)護責任的更大自由,，更能及時回應當前部分老年人權(quán)益保障的迫切需求。如果在《民法總則》施行前,，當事人已經(jīng)過協(xié)商,，對未來的監(jiān)護人做出了書面安排，則應當根據(jù)新法認可該行為的效力,。

最高院司法解釋和文件曾多次明確,，如果合同依舊法無效，而依新法有效,，則新法可以溯及既往,。《合同法解釋一》第3條規(guī)定：“人民法院確認合同效力時,，對合同法實施以前成立的合同,，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法,?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《保險法解釋一》）第2條對保險法施行前成立的保險合同的效力也作相同規(guī)定?！睹穹倓t》第六章對現(xiàn)行法律中包括合同在內(nèi)的法律行為效力的規(guī)定作了一定修改,，同時《民法總則》關(guān)于權(quán)利能力、行為能力等規(guī)定,，也將影響到相關(guān)案件中合同效力的認定,。試舉三例：

以上幾種情形適用《民法總則》認定其效力，相比于適用《民法通則》或《合同法》,，將得到更加趨向于有效的結(jié)論,，應當溯及地適用新法的規(guī)定，理由如下：首先,，合同法律制度是私法尊重和維護當事人意思自治的集中體現(xiàn),，而合同效力的評價則體現(xiàn)了國家意志對私法自治的干預。當新法賦予合同更趨向于有效的效力評價,，實際上是國家干預的程度降低,，當事人的自由意志得到更多維護的表現(xiàn),。其次,，合同是當事人之間的“法律”,，當事人訂立合同時必然期望按照自己的意思表示實現(xiàn)設(shè)立、變更,、消滅法律關(guān)系的效果,。因此新法溯及地認可合同的效力，不僅不違背法的可預見性,，而且更符合當事人的實際預期,。再次，雖然在糾紛產(chǎn)生后各方當事人立場不同,，但應當推定合同訂立時當事人均善意地相信合同將對各方產(chǎn)生拘束力,。訴訟中一方認為新法適用的結(jié)果對其不利，只因其違背了締結(jié)合同時為自己設(shè)定的“法律”而已,。

《民法總則》對期間的規(guī)定進行了多處調(diào)整,，主要變化如下：

當某一案件中訴訟時效或除斥期間依據(jù)舊法或新法計算，可能跨越《民法總則》施行之日,，則涉及新法的溯及力問題,。

1. 《民法總則》延長了權(quán)利行使期間

仍以2015年8月1日到期的普通債權(quán)為例，如時效不中斷,，2017年8月2日起,，債務(wù)人即享有時效抗辯權(quán)，雙方已根據(jù)舊法形成對權(quán)利義務(wù)的合理預期,，每當權(quán)利人要求履行,，債務(wù)人都可以時效為由拒絕。在此背景下雙方的和解,、調(diào)解,，也必然是以債權(quán)無法強制執(zhí)行為磋商的基礎(chǔ)。因此債務(wù)人依舊法享有的時效抗辯權(quán)應得到認可和保護,。如果對此類情形適用三年的新時效,，則會鼓勵已過時效的債權(quán)人故意將糾紛拖延到新法施行后解決，有違訴訟時效的效率價值追求,。

相反,，如債權(quán)于2015年12月1日到期，則2017年10月1日債務(wù)人的時效抗辯權(quán)并未實際產(chǎn)生,，且將來是否獲得時效抗辯權(quán)無法預期,，因為時效隨時可能因債權(quán)人主張、起訴等而中斷,。而在10月1日之后,，應推定債務(wù)人對于法律后果的預期系基于已經(jīng)施行的《民法總則》,，即債務(wù)人判斷自己是否獲得時效抗辯的時間觀念已由“兩年”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭辍保虼诉m用新法更符合當事人預期,。

綜上,，對于表二中的①和②，新法施行前期間依舊法已屆滿的,，則依舊法處理,；新法施行時期間依舊法未屆滿的，則依新法處理,。

2. 《民法總則》新設(shè)權(quán)利行使期間

表二中的③和④屬于此種情況,，但是二者有重要的區(qū)別。請求權(quán)訴訟時效的起算以權(quán)利人“知道或應當知道權(quán)利受到損害”等主觀要件為前提,，而當法律未規(guī)定訴訟時效時,，權(quán)利人不可預期其怠于行使權(quán)利將承擔不利后果。因此,，未登記動產(chǎn)原物返還請求權(quán)的訴訟時效應當自《民法總則》施行之日起算,。

而有關(guān)最長除斥期間的規(guī)定，以民事法律行為的發(fā)生這一客觀事實為起算點,，不僅不考量撤銷權(quán)人主觀認識的要件,，而且立法目的上正是為了矯正“主觀期間”過度保護撤銷權(quán)人而設(shè)立的。因此對于施行前法律行為的撤銷權(quán)應直接適用五年的最長除斥期間,。這是可預見性標準的一種例外,。

3. 《民法總則》縮短了權(quán)利行使期間

關(guān)于重大誤解的當事人的撤銷權(quán)，實踐中可能有以下幾種情形,。（1）如撤銷權(quán)起算于2016年10月1日之前,，或2017年10月1日之后，則除斥期間分別按照舊法和新法處理,。（2）如撤銷權(quán)起算于2017年1月1日至2017年9月30日,，則當且僅當《民法總則》施行后，當事人應合理預見到,，撤銷權(quán)行使期間僅為三個月,，因此撤銷權(quán)的除斥期間均應于2017年12月31日屆滿。（3）如撤銷權(quán)起算于2016年10月1日至2016年12月31日,，權(quán)利人依據(jù)當時法律所享有的撤銷權(quán)于《民法總則》施行后三個月內(nèi)屆滿,，則除斥期間仍應按照一年計算。

《合同法解釋一》第1條規(guī)定：“合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的,，除本解釋另有規(guī)定的以外,，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的,，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定,?！贝送猓侗ｋU法解釋一》等也有類似規(guī)定,。在舊法沒有規(guī)定的情況下參照適用新法的正當性在于：新法施行前針對某種事實沒有法律規(guī)范可以作為評價依據(jù),，所以當事人和社會公眾本來就不存在明確的、統(tǒng)一的對法律后果的預期,，法官適用新法就無所謂“違背法的可預見性”之說,。新法填補了這一空白,，恰恰是通過立法程序確立的最有針對性,、最能適應社會發(fā)展的裁判規(guī)則。

例如,，《民法通則》針對無權(quán)代理未經(jīng)被代理人追認且不構(gòu)成表見代理的情形,，僅規(guī)定“未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任”,，關(guān)于相對人可以要求行為人承擔責任的性質(zhì)和內(nèi)容,，《民法通則》《合同法》以及司法解釋均未予明確?！睹穹倓t》填補了這一漏洞,，賦予了善意相對人選擇權(quán)：“善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益,?！狈ㄔ涸趯徖怼睹穹倓t》施行前的案件時可以適用該條款處理無權(quán)代理人和善意相對人之間的關(guān)系。

責任編輯 / 李瑞霞

執(zhí)行編輯 / 吳濤