作者：齊精智律師

“定金”作為擔(dān)保的一種形式，在日常生意經(jīng)營中被廣泛運用,。齊精智律師提示我國《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保,。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回,。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金,。

“定金”罰則被運用廣泛，但法律誤區(qū)仍舊不能避免,。本文不惴淺陋,，分析如下：

一、違約方不能以定金罰則超過實際損失為由,要求對定金予以調(diào)整,。

裁判要旨：定金雖然屬違約責(zé)任的承擔(dān)方式,，但與違約金并不屬同一概念，違約方要求對定金予以調(diào)整,，不符合定金的性質(zhì)及適用規(guī)則,，不予支持。齊精智律師提示定金屬于擔(dān)保方式,，而違約金屬于違約責(zé)任,。

案件來源：《重慶中渝燃?xì)庥邢薰九c重慶市人人樂商業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案》二審法院為重慶市高級人民法院，案號為  (2014)渝高法民終字第00356號,。

二,、當(dāng)事人約定及實際供貨結(jié)算中將定金折抵貨款,并不改變定金的性質(zhì)。

裁判要旨：當(dāng)事人約定將定金折抵貨款，符合《中華人民共和國合同法》第一百一十五條,、《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條的規(guī)定,，并不因定金折抵貨款而改變雙方約定的定金的性質(zhì)。定金作為合同債務(wù)履行之擔(dān)保,，其作用應(yīng)貫穿合同履行的全部階段,，在合同履行完畢之前均可適用。

案件來源：最高人民法院,，天津天鐵冶金集團(tuán)有限公司與沙河市恒遠(yuǎn)礦業(yè)有限公司,、河北恒利集團(tuán)有限公司定金合同糾紛二審民事判決書[（2014）民二終字第197號]。

三,、合同約定了定金條款但不履行的,，不適用強(qiáng)制執(zhí)行。

《擔(dān)保法》第90條規(guī)定：定金合同從實際交付定金之日起生效,；《擔(dān)保法司法解釋》第119條的規(guī)定,，實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同,；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的,，定金合同不生效。

從上述規(guī)定來看,，由于定金合同的實踐性特點,，定金條款盡管依附于主合同存在，但不宜適用強(qiáng)制履行,，因當(dāng)事人無法依據(jù)一份尚未生效的定金合同而要求另一方履行給付定金的義務(wù),。

四、原告不能同時主張定金罰則與繼續(xù)履行合同,。

定金罰則適用的前提是根本違約,，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。如果買賣合同的一方當(dāng)事人未按合同約定支付價款或者交付標(biāo)的物,，相對方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時處于遲延履行狀態(tài)而合同目的仍然可能實現(xiàn),，尚未達(dá)到履行不能之程度,。此時守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則,。如果當(dāng)事人對繼續(xù)履行和定金罰則同時提出主張,，人民法院應(yīng)告知其選擇其一，并且在當(dāng)事人拒絕選擇時根據(jù)案件具體情況作出判斷,。

五,、違約方可以主動適用解約定金。

在明確約定解約定金之場合，違約方可以主動適用定金罰則,，無須對方同意即可解除合同,。

對于解約定金而言，定金本身就是合同所附之解除條件,，當(dāng)事人以拋棄定金或雙倍返還定金來達(dá)到解除合同之結(jié)果,，此時適用的是約定解除的規(guī)則;而違約定金適用于一方不履行合同義務(wù)的情形，其違約行為通常導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn),，從而令守約方不得不主張解除合同,，此時適用的是合同法定解除的規(guī)則。

六,、定金與違約金不能同時主張,。

《合同法》第116條規(guī)定：既約定定金又約定違約金的，一方違約時,，對方可以選擇適用定金或者違約金條款,。

七、一般遲延履行合同的行為,，若不構(gòu)成根本性違約,，不可適用定金罰則。

對于不完全履行行為來說,，只有在這些違約行為構(gòu)成根本違約,，使當(dāng)事人締約目的不能實現(xiàn)的情況下才能運用定金罰則。由于定金罰則體現(xiàn)了對違約一方當(dāng)事人的制裁,，運用這種制裁會給違約一方經(jīng)濟(jì)上帶來極為不利的后果,，特別是這種制裁也可以與違約金、實際履行等補(bǔ)救方式并用,，因此必須將定金罰則的運用限定在特定的范圍,。如果認(rèn)為任何違約，哪怕是輕微的違約都要運用定金罰則,，那么將會導(dǎo)致定金罰則的濫用,。一方出現(xiàn)輕微違約就運用定金罰則，給違約一方強(qiáng)加極為沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān),，也不利于其繼續(xù)履行合同,，并且與法律上的誠實信用原則相悖。

八,、因不可抗力,、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則,。

合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時,，定金應(yīng)當(dāng)返還,。既然雙方皆無過錯，均應(yīng)免責(zé),，互不賠償亦不需懲罰,，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時,，應(yīng)對其作部分免責(zé),，其余則按一方過錯未履行合同的規(guī)則處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的,，不能免除責(zé)任,。

九、第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的,適用定金罰則,。

凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的,，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關(guān)法定免責(zé)的情況外,，即應(yīng)對其適用定金罰則,。因合同關(guān)系以外第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定外,，仍應(yīng)對違約方適用定金罰則,，合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償,。

十,、定金的數(shù)額必須在主合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定。

《擔(dān)保法》第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,，但不得超過主合同總額的20%,。超過部分不具有定金罰則。

綜上,，定金條款屬于實踐性合同,，僅僅約定并未履行,該條款沒有生效。