作者簡(jiǎn)介：[德]英格伯格·普珀（Prof. Dr. Ingeborg Puppe）,，波恩大學(xué)法律系刑法教授。

譯者簡(jiǎn)介：徐凌波,，南京大學(xué)法學(xué)院副研究員,，法學(xué)博士；曹斐,，北京大學(xué)國際法學(xué)院助理教授,，法學(xué)博士。

客觀歸責(zé)理論的先天不足在于將因果關(guān)系(Kausalit?t)與因果關(guān)聯(lián)(Kausalzusammenhang)相脫鉤,，這一做法肇始于霍尼希（Honig）,，時(shí)至今日仍未能得到有效的彌補(bǔ)?；裟嵯ＵJ(rèn)為區(qū)分因果關(guān)系與因果關(guān)聯(lián)是必要的,，因?yàn)樗?dāng)時(shí)唯一能使用的反事實(shí)的因果概念，無法對(duì)真實(shí)因果流程進(jìn)行陳述（Aussage）。通行的客觀歸責(zé)理論就建立在這樣一種反事實(shí)的因果關(guān)系概念之上,，這使客觀歸責(zé)理論淪為了阿明·考夫曼所批評(píng)的那種論題的集合（Ensemble von Topoi）,。體系化的客觀歸責(zé)理論必須以真實(shí)的因果流程為出發(fā)點(diǎn)。只有當(dāng)一個(gè)行為,，以及該行為中違反注意義務(wù)的屬性都是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程中的必要組成部分時(shí)（注意義務(wù)違反的因果關(guān)系）時(shí),，才能夠認(rèn)為結(jié)果是由過失所導(dǎo)致的（刑法典第222條、229條）,。這種因果流程還應(yīng)當(dāng)是由一系列法所不允許的狀態(tài)(unerlaubtesZustand)所組成的,、不間斷的鏈條（連貫性要求）。法所不允許的狀態(tài)包括三種情況：第一,，注意規(guī)范要求避免出現(xiàn)的狀態(tài),；第二，以不被允許的方式所導(dǎo)致的法益侵害本身,；第三,，遵守注意規(guī)范一般能夠避免的因果流程中的中間階段。

一,、客觀歸責(zé)理論：論題的集合

客觀歸責(zé)理論被視為德國刑法教義學(xué)自確立“人的不法”理論以來最偉大的成就,，同時(shí)也是德國刑法學(xué)最重要的傳播工具。然而,，對(duì)客觀歸責(zé)理論的負(fù)面評(píng)價(jià)也同時(shí)存在,。例如阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）指出：“客觀歸責(zé)所指稱的在構(gòu)成要件結(jié)果與行為人之間的那種特殊聯(lián)結(jié)是不明確的。它只是一堆論題的集合,?！?/span>[1]希爾施（Joachim von Hirsch）也認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是“毫無成果的。它只是將各種個(gè)別觀點(diǎn)進(jìn)行集中后所提出的一般條款（Generalklausel）,?！?/span>[2]而希爾根多夫(Eric Hilgendorf)則認(rèn)為“客觀歸責(zé)理論就像個(gè)雜物間，在構(gòu)成要件與違法性階段所有未得到解決的問題都被扔了進(jìn)來”,。[3]格洛普（Walter Gropp）的批評(píng)雖然比較委婉但也幾乎徹底否定了客觀歸責(zé)理論的意義,。他認(rèn)為客觀歸責(zé)理論“將條件公式視為是因果關(guān)系的檢驗(yàn)工具和進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)的規(guī)則，從而通過客觀歸責(zé)的例外對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行二次限制,。在一個(gè)開放的體系中形成了一組案例群,，在這些案件中盡管存在因果關(guān)系但仍應(yīng)基于合理性觀點(diǎn)（Plausibilit?tsgesichtspunkt）來否定結(jié)果歸責(zé)?！?/span>[4]屈爾(Kühl)在他教科書闡述客觀歸責(zé)理論的章節(jié)中以這樣的結(jié)尾來勸誡他的讀者：“前述客觀歸責(zé)的各種標(biāo)準(zhǔn)目前還沒能形成得到普遍認(rèn)可的體系,。由于缺少體系性，有意義的做法似乎是,，在分析那些如果肯定因果關(guān)系就會(huì)讓結(jié)論顯得不可接受的案件時(shí),，通過盡可能多的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)客觀歸責(zé)從而能夠支持被認(rèn)為似乎是正確的結(jié)論,。”[5]

如果仔細(xì)研讀教科書與法條評(píng)注中對(duì)于客觀歸責(zé)理論的闡述,，就可以對(duì)上述否定觀點(diǎn)進(jìn)行反駁,。但同時(shí)人們也無法擺脫這種印象，即主張客觀歸責(zé)理論的學(xué)者們對(duì)于（客觀歸責(zé)理論中的）這一癥狀并不反感,，也不再試圖將客觀歸責(zé)的不同條件安置在一個(gè)體系性的秩序之中,。檢驗(yàn)的順序顯然是任意的，因?yàn)槊勘窘炭茣扇〉捻樞蚨即笙鄰酵?。例如有的文獻(xiàn)中將違法性關(guān)聯(lián)或義務(wù)違反關(guān)聯(lián)作為檢驗(yàn)的起點(diǎn)，[6]而另一些文獻(xiàn)則將其置于最后,。[7]理論上也并沒有討論,，個(gè)別的歸責(zé)條件之間究竟以何種順序進(jìn)行檢驗(yàn)才是正確的。對(duì)于德國刑法學(xué)而言,，忽視體系是一個(gè)值得警惕的現(xiàn)象,。沒有人希望回到因果論的犯罪論體系和目的論的犯罪論體系無休止的拉鋸戰(zhàn)中，這場(chǎng)爭(zhēng)論一度像宗教戰(zhàn)爭(zhēng)一樣激烈而無回旋余地,。犯罪論體系爭(zhēng)論表明,，某種知識(shí)雖然是在一個(gè)體系中獲得的，但也能夠在另一個(gè)體系中得到表達(dá),。然而,，完全不進(jìn)行體系性的處理也是行不通的。如果我在收拾屋子時(shí)毫無計(jì)劃性,，那么結(jié)果便會(huì)是有的地方被打掃了兩遍,，而有的地方則依然是臟的。

乍看之下似乎可以認(rèn)為,，客觀歸責(zé)理論具有高度的體系性與一貫性,，因?yàn)樗鼡碛小盎竟健保械慕炭茣紩?huì)以這一基本公式作為論述的起點(diǎn)：只有當(dāng)行為人所創(chuàng)設(shè)的法不允許的風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn),，有的教科書中則表述為“體現(xiàn)在結(jié)果中”[8]時(shí),，則該結(jié)果才能歸責(zé)于行為人。接下來要回答的問題則是,，當(dāng)行為人所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時(shí),，行為人的行為與結(jié)果的出現(xiàn)之間必須具有何種關(guān)系。然而并沒有人回答這個(gè)問題,，而只是出現(xiàn)了被阿明·考夫曼稱之為論題的集合,，或者格洛普所說的案例組與合理性理由.

如果行為人通過某個(gè)應(yīng)在個(gè)案中加以確定的、符合注意義務(wù)的替代行為也無法避免結(jié)果的發(fā)生時(shí),，則不被允許的危險(xiǎn)并沒有在結(jié)果中實(shí)現(xiàn),。[9]如果行為人以殺人的故意導(dǎo)致被害人受傷,，被害人隨后在被送往醫(yī)院的路上因車禍死亡或者在醫(yī)院大火中喪生，則傷害行為所創(chuàng)設(shè)的,、法不被允許的危險(xiǎn)并沒有實(shí)現(xiàn),。[10]一名超速駕駛或者闖了紅燈的司機(jī)，即便他遵守了交通規(guī)則,，也可能在隨后的另一處地點(diǎn)引起車禍,，則他的違反義務(wù)行為所創(chuàng)設(shè)的、法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)并沒有實(shí)現(xiàn),。[11]如果被害人以自我答責(zé)的方式自陷于行為人所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)之中,，則行為人所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)并沒有實(shí)現(xiàn)。[12]而如果被害人之所以將自己置于這種危險(xiǎn)之中,，是為了拯救另一名被行為人的行為所威脅之人時(shí),，行為人所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)，則極具爭(zhēng)議,。[13]同樣有爭(zhēng)議的問題則是,，事件中介入了第三人例如救治被害人的醫(yī)生的過錯(cuò)（Verschulden）之后結(jié)果才出現(xiàn)。[14]最后,，還有因果流程的一般預(yù)見可能性也在搖擺之中,，人們總是在想要排除歸責(zé)但又不知道基于何種理由排除歸責(zé)時(shí)，訴諸因果流程的一般預(yù)見可能性這一概念,。在無法預(yù)見的因果流程中,，行為人所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)同樣也沒有實(shí)現(xiàn)。[15]因此,，近來主張?jiān)俅卧V諸過去的相當(dāng)性公式并以簡(jiǎn)單的理由“行為人并不需要預(yù)見到這種流程”來否定歸責(zé)的觀點(diǎn)也便不足為奇,。[16]

二、客觀歸責(zé)體系的基礎(chǔ)

（一）歸責(zé)關(guān)系的相關(guān)要素

為了體系性地展開創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)這一基礎(chǔ)公式,，必須先找到與歸責(zé)關(guān)系相關(guān)的諸因素,，這些因素表明結(jié)果被實(shí)現(xiàn)了。所謂結(jié)果,，即應(yīng)被歸責(zé)的對(duì)象,，是指由構(gòu)成要件所描述的損害、法益侵害[17]而法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)則是一種狀態(tài),，由于它具有抽象的危險(xiǎn)因此法秩序禁止引起這種狀態(tài),。這些禁令可以通過實(shí)定法加以規(guī)定，例如《道路交通法》中的交通規(guī)則,，或者關(guān)于經(jīng)營危險(xiǎn)設(shè)施的規(guī)定,。它們也可以通過習(xí)慣法加以確定，比如特定行業(yè)中的注意規(guī)范,，典型的代表是醫(yī)療行為中的診療規(guī)范(lex artis)或者公認(rèn)的技術(shù)守則,。最后在一些特定情況下,，處于這種情境之中的人必須自己以交往中必要的注意為標(biāo)準(zhǔn)，判斷需要遵守何種注意規(guī)范,，也就是說,，他必須自己確認(rèn)在具體情況下，在他的行為計(jì)劃中需要采取哪些注意措施（Vorsichtsma?nahmen）,。究竟什么樣的行為以及什么樣的狀態(tài)在何種條件下是違反注意義務(wù)的,，對(duì)此并不存在任何抽象的一般標(biāo)準(zhǔn)。我們所掌握的僅僅是確定注意義務(wù)的個(gè)別標(biāo)準(zhǔn),，這些標(biāo)準(zhǔn)只適用于特定的注意義務(wù),，換言之，它們并不是毫無例外的,。信賴原則就是這樣的個(gè)別標(biāo)準(zhǔn),。根據(jù)信賴原則，個(gè)人沒有義務(wù)采取措施來應(yīng)對(duì)他人違反注意義務(wù)的行為,，或者他人利用既有的狀態(tài)實(shí)施故意犯罪。當(dāng)適用信賴原則時(shí),，前行為人雖然共同導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生,，但其行為并沒有違反注意義務(wù)。[18]但信賴原則并不是絕對(duì)的,。首先有的義務(wù)之所以規(guī)定,，目的正在于防止他人違反義務(wù)，或防止因他人違反義務(wù)的行為導(dǎo)致?lián)p害,，換言之,，雙重保險(xiǎn)。[19]此外,，在具體情況下如果行為人已經(jīng)察覺他人將違反注意義務(wù),，那么信賴原則也將失效。[20]另一個(gè)確定注意義務(wù)或說限制注意義務(wù)的一般原則是自我答責(zé)的自陷風(fēng)險(xiǎn),。如果被害人自己有認(rèn)識(shí)地將自己置于危險(xiǎn)境地,，而行為人僅僅只是為他提供了這么做的機(jī)會(huì)，那么行為人并沒有違反注意義務(wù),。[21]例外的情況是,，雖然在某種沖突情境之中，被害人可以決定是否自陷風(fēng)險(xiǎn),，但是被害人卻是值得被保護(hù)的,，他應(yīng)當(dāng)免于被置于這種沖突的情境之中。[22]當(dāng)立法者出于家長(zhǎng)主義的考慮,，決定為保護(hù)公民免于某種危險(xiǎn)而設(shè)置義務(wù)時(shí),，雖然公民自己可以自愿地陷入這種危險(xiǎn)之中,，但卻構(gòu)成了自我答責(zé)的自陷風(fēng)險(xiǎn)原則的例外。禁止麻醉藥品交易的規(guī)定便是例證,。[23]

注意義務(wù)的違反與結(jié)果是認(rèn)定客觀歸責(zé)的相關(guān)因素,，但它們不是客觀歸責(zé)的內(nèi)容，而僅僅是進(jìn)行客觀歸責(zé)的前提條件,。因?yàn)榭陀^歸責(zé)理論所關(guān)注的僅僅是相關(guān)因素之間必須具備的歸責(zé)關(guān)系,。所謂的風(fēng)險(xiǎn)降低事例，或者更準(zhǔn)確地說是損害結(jié)果的減輕（Erfolgsverringerung）在此類案件中行為人通過自己的行為介入特定的損害流程,，降低了損害的量,，這并不屬于客觀歸責(zé)的領(lǐng)域。[24]這與行為人沒有損害注意義務(wù),，而僅僅是創(chuàng)設(shè)了被允許的風(fēng)險(xiǎn)的事例一樣,，不屬于客觀歸責(zé)的領(lǐng)域。[25]例如當(dāng)卡車司機(jī)在遵守交通規(guī)則駕駛汽車的情況下仍然導(dǎo)致了事故發(fā)生時(shí),，問題并不在于這一結(jié)果能否歸責(zé)于他,，因?yàn)樗耆珱]有創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，他是合規(guī)范地行為的,。然而傳統(tǒng)上,，客觀歸責(zé)理論仍然要處理上述兩個(gè)問題，并與真正的歸責(zé)問題相混淆,。

（二）因果關(guān)聯(lián)（Kausalzusammenhang）作為歸責(zé)的基礎(chǔ)

與此相反,，行為與結(jié)果的因果關(guān)聯(lián)雖然是結(jié)果歸責(zé)首要的也是根本性的條件，卻不是歸責(zé)的要素,。它通常被視為歸責(zé)問題的前一階段,，是開始進(jìn)行歸責(zé)的前提。這種定位要回溯到霍尼希對(duì)于現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的論證,。他在《因果關(guān)系與客觀歸責(zé)》一文中認(rèn)為,，與相當(dāng)性理論、重要性理論以及其他限制因果關(guān)系的理論相反,，客觀歸責(zé)理論是獨(dú)立于因果關(guān)系的,。他指出：“人之理智的基本功能在于建立某種因果關(guān)聯(lián)。如果人之理智的這一功能認(rèn)定,，結(jié)果必然將與行為一起不發(fā)生,，關(guān)于因果關(guān)系的討論也便止步于此了”。[26]如果按照霍尼希的表述來描述因果關(guān)聯(lián)的話,，這一表述至今仍然為人們所沿用,，那么這么說的確沒有錯(cuò)。因?yàn)檫@一論述所提及的完全不是真實(shí)的因果流程,，而僅僅是假想中的因果流程,。在假想的因果流程中,，需要進(jìn)行因果檢驗(yàn)的行為完全沒有出現(xiàn)。除此之外它還設(shè)置了條件公式,，從假想的行為不存在直接跳到了假想的結(jié)果不存在,。但一個(gè)真實(shí)的因果流程，是一個(gè)連貫的過程,，一個(gè)完整的因果鏈條,，其中的每個(gè)環(huán)節(jié)都與其前后的環(huán)節(jié)因果地聯(lián)系在一起。[27]如果客觀歸責(zé)理論所要做的是在行為與結(jié)果的出現(xiàn)之間建立一種特殊的關(guān)聯(lián),，那么除了對(duì)這一因果進(jìn)程進(jìn)行更精確的分析之外還能有什么呢,？這對(duì)于霍尼希所提出的方案也是如此：“如果能夠認(rèn)為行為人是有目的地設(shè)定了結(jié)果時(shí)，則該結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為人,?！?/span>[28]而行為是否有目的地設(shè)定了結(jié)果，取決于真實(shí)發(fā)生的因果流程與行為人所設(shè)想的是否一致,。[29]備受褒揚(yáng)的“假設(shè)不存在方法”[30]在查明因果關(guān)系上的缺點(diǎn)[31]之一,，便在于它不是對(duì)真實(shí)因果流程的陳述，因此它無法與客觀歸責(zé)的其他要求建立起聯(lián)系,。

與霍尼希的時(shí)代不同,，我們今天擁有從正面界定因果流程的理論、精心設(shè)計(jì)的注意義務(wù)理論以及最后但不是最不重要的,，由聯(lián)邦最高法院發(fā)展出來的違反注意義務(wù)的因果關(guān)系理論。盡管如此,，客觀歸責(zé)仍然沒有克服它先天的缺陷,，即自霍尼希以降將因果關(guān)系與客觀歸責(zé)相分離的問題。其中的代表是許內(nèi)曼對(duì)于聯(lián)邦最高法院關(guān)于違反注意義務(wù)的因果關(guān)系理論的評(píng)價(jià),。他將這一理論視為“令人錯(cuò)愕的刑法自然主義的復(fù)辟,，它天真地認(rèn)為所有的刑法問題都可以通過因果概念加以解決?！彼^續(xù)指出：“起決定性作用的根本不是這些經(jīng)驗(yàn)性的問題,，而是規(guī)范性的問題，即禁止以違反注意義務(wù)的方式導(dǎo)致交通事故的禁令是否也預(yù)防本案所涉及的風(fēng)險(xiǎn),。對(duì)此因果分析不能提供任何答案”,。[32]一個(gè)違反注意義務(wù)的行為與結(jié)果之間的因果流程是否成立歸責(zé)，當(dāng)然不能僅通過一般的因果概念加以決定,，但沒有這一概念也不能回答這一問題,。當(dāng)行為人通過違反注意義務(wù)的行為引起了結(jié)果的發(fā)生，如果不通過更加準(zhǔn)確地分析行為與結(jié)果的因果關(guān)聯(lián),，又如何能區(qū)分出能夠肯定歸責(zé)的和不能肯定歸責(zé)的因果流程呢,？[33]一個(gè)將因果關(guān)聯(lián)與對(duì)它的分析相脫鉤的客觀歸責(zé)理論最終只能淪為一堆論題和案例群的集合體,，以至于一會(huì)兒采取這個(gè)，另一會(huì)兒又采取另一個(gè)論題,。

（三）注意義務(wù)違反的因果關(guān)系

在客觀歸責(zé)中,，行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)建立在二者的因果關(guān)聯(lián)之上。聯(lián)邦最高法院正確的將之稱為注意義務(wù)違反的因果關(guān)聯(lián),，[34]盡管理論上仍延續(xù)了霍尼希的傳統(tǒng),，將其稱之為違法性關(guān)聯(lián)或義務(wù)違反關(guān)聯(lián)。[35]然而理論所建立的并不是行為人的行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián),，而是行為人所處的情境（T?tersituation）與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián),。當(dāng)行為人通過一個(gè)特定的、合乎注意義務(wù)的替代行為也同樣會(huì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí),，則結(jié)果不能歸責(zé)于行為人,。[36]這里涉及的并不是某個(gè)合乎注意義務(wù)的替代行為的結(jié)果避免可能性（Vermeidbarkeit）這一新的要求，而只是嚴(yán)格意義上的因果關(guān)系問題,。[37]例如《德國刑法典》第222條規(guī)定：“通過過失導(dǎo)致他人死亡”,，第229條的措辭幾乎一樣：“通過過失導(dǎo)致身體傷害”對(duì)這一表述的常見批評(píng)是，違反注意義務(wù)或過失是一個(gè)價(jià)值判斷而非事實(shí),，而一個(gè)價(jià)值判斷是不具有因果性的,。[38]這只是表述上的錯(cuò)誤，只需要稍加改動(dòng)即可,。只有違反注意義務(wù)的行為以及這個(gè)行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生對(duì)于結(jié)果歸責(zé)而言是不夠的,。除了這兩者之外，行為中所包含的使得行為被評(píng)價(jià)為違反義務(wù)的各種描述性特征（Eignschaft）還必須是結(jié)果的因果解釋中的必要組成部分,。[39]如果車輛的輪胎打滑,、剎車磨損、照明失靈而行為人仍然駕駛上路,，當(dāng)他在紅燈前停下時(shí)另一輛車從后面追尾導(dǎo)致了傷害的結(jié)果,，這個(gè)駕駛者的行為無疑是違反注意義務(wù)的。在這種情況下他是不允許上路的,。此時(shí),，坐在他車上的乘客因此所受到的健康損害結(jié)果并不能歸責(zé)于他，但理由并不在于通過某個(gè)（哪個(gè),？）合乎注意義務(wù)的行為也不能避免結(jié)果的發(fā)生,。如果他的妻子把自己的車借給他開，或者他為了遵守義務(wù)不開有缺陷的車上路而選擇騎自行車或者坐電車去上班都可以避免結(jié)果的發(fā)生,。導(dǎo)致事故發(fā)生的因果流程之所以被排除歸責(zé),，是因?yàn)樗{駛的是一輛有缺陷的車子這一信息對(duì)于結(jié)果發(fā)生的因果解釋并不是必要的。[40]

當(dāng)結(jié)果的發(fā)生存在多個(gè)充分條件，每個(gè)充分條件中都包含有另一個(gè)參與者的另一個(gè)注意義務(wù)違反作為必要組成部分時(shí),，可避免性的要求就將會(huì)導(dǎo)致誤解,，就像聯(lián)邦最高法院在處理注意義務(wù)違反的因果關(guān)系時(shí)所做的那樣。如果每一個(gè)參與者的違反注意義務(wù)行為本身都是解釋事故發(fā)生原因的充分條件時(shí),，則任何人都不可能通過合乎注意義務(wù)的行為阻止結(jié)果的發(fā)生,。換言之，可避免性的要求在這些案件意味著,，事故發(fā)生過程中的所有參與者都因?yàn)槠渌说膰?yán)重的注意義務(wù)違反而被免除了責(zé)任,，盡管每個(gè)人都通過自己的過失導(dǎo)致了事故的發(fā)生。[41]聯(lián)邦最高法院在著名的騎車者案中首次提出了違反注意義務(wù)的因果關(guān)系這一歸責(zé)要求,，該案判決便是例證,。因?yàn)轵T車者并不是被卷入了卡車的前輪，而是卡車掛斗的后輪,，當(dāng)騎車者倒下的時(shí)候,，卡車司機(jī)已經(jīng)開始超車了?？ㄜ囁緳C(jī)保持了規(guī)定的超車距離而騎車者因醉酒騎得歪歪扭扭,，或者卡車司機(jī)違反規(guī)定僅保持了0.75的超車距里而不考慮騎車者的醉酒狀況，兩者都是騎車者被卷入卡車掛斗后輪的充分條件,。[42]但是最高法院在判決中是根據(jù)條件公式來判斷注意義務(wù)違反的因果關(guān)系的,，他因此并沒有注意到這一點(diǎn)。聯(lián)邦最高法院也可以基于同樣的理由宣告騎車者無罪,，盡管他并沒有面臨這個(gè)問題,，因?yàn)轵T車者已經(jīng)死于這場(chǎng)事故了。[43]

（四）全面性要求(Vollst?ndigkeitserfordernis)

當(dāng)構(gòu)成行為人的注意義務(wù)違反的所有條件都出現(xiàn)在事故出現(xiàn)的因果解釋之中時(shí),，則該結(jié)果是因過失而導(dǎo)致的。換言之,，除了行為本身的違反義務(wù)屬性之外，使這些行為屬性被評(píng)價(jià)為違反注意義務(wù)的前條件（Vorbedingung）也應(yīng)當(dāng)是結(jié)果發(fā)生的因果解釋的必要組成部分,。因?yàn)檫@些前條件描述了“應(yīng)當(dāng)”通過遵守注意義務(wù)來控制的危險(xiǎn),，亦即保護(hù)目的（Schutzzweck）。這些前條件如果只是部分地出現(xiàn)在因果解釋之中是不夠的（全面性要求）,。[44]通過這一要求我們便可以解釋帝國法院著名的三名騎車者案,。該案中，如果騎在前面的自行車安裝了車燈,，就能夠避免騎在后面的兩輛同樣沒有安裝車燈的自行車相撞,。騎車人所違反的注意義務(wù)是，在黑暗中騎車時(shí)應(yīng)當(dāng)打開車燈。打開車燈這項(xiàng)注意義務(wù)有效的前提是,，行為人在天色較暗時(shí)騎車,。但在解釋后兩輛車相撞的原因時(shí)，前述這個(gè)事實(shí)并不是必要的,。最前面的騎車者的注意義務(wù)違反在后兩輛車的相撞事故的因果解釋中并不是完整地出現(xiàn)的,。因此不能認(rèn)為他過失地導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。[45]通常這類案件排除歸責(zé)的理由是,，要求騎車者在黑暗中打開車燈這一注意義務(wù)的保護(hù)目標(biāo)并不在于提醒或?yàn)槠渌T車者照明,。[46]這一理由非常簡(jiǎn)潔明了，但從中卻無法得知如何確定注意規(guī)范的保護(hù)目標(biāo),。因?yàn)槿绻性诠步煌▍⑴c者都為彼此互相照明或進(jìn)行提醒的話,，交通事故的數(shù)量也可以明顯的下降。

三,、注意規(guī)范一般能夠(generelleGeeignetheit)避免因果流程

（一）連貫性要求(Durchg?ngigkeitserfordernis)[47]

尤其是在違反注意義務(wù)的行為與結(jié)果之間的因果鏈條較長(zhǎng)時(shí),，僅有違反注意義務(wù)的因果關(guān)系尚不足以肯定將結(jié)果歸責(zé)與這一注意義務(wù)的違反。形象地說,，當(dāng)行為人通過不允許的行為設(shè)定了一個(gè)因果流程之后,，這個(gè)因果流程隨后可能會(huì)進(jìn)入一個(gè)被允許的狀態(tài)之中。如果這之后又出現(xiàn)了事故,，雖然被允許的狀態(tài)在個(gè)案之中可以被認(rèn)為是危險(xiǎn)的,，但遵守規(guī)則不能用來避免導(dǎo)致結(jié)果的因果流程，因?yàn)橥ㄟ^允許的方式同樣會(huì)引起這種允許的狀態(tài),。從中我們得出了連貫性的要求,。連貫性要求意味著，行為中法所不允許的行為屬性不能僅是任一因果鏈條中的必要環(huán)節(jié),，而必須是一個(gè)經(jīng)由一連串法所不允許的狀態(tài)所形成的因果鏈條中的必要一環(huán),，才能將結(jié)果歸責(zé)于行為人的行為。[48]

紅燈案（Rotlichtfall）便是例證,。行為人沒有在紅燈前停下來或者超速行駛,，但隨后他又遵守交通規(guī)則繼續(xù)行駛但卻發(fā)生了交通事故。在事故發(fā)生的其他因素例如駕駛者出發(fā)的時(shí)間,、停留的時(shí)間保持不變的情況下,，如果行為人沒有無視紅燈禁行的禁令或者保持了限速，那么后來的事故也不會(huì)發(fā)生的,。但這只在個(gè)案極其偶然的因素之下才會(huì)如此,。通常情況下，紅燈禁行或是保持限速的要求一般并不能夠用以防止結(jié)果在這些規(guī)范效力范圍之外的地方發(fā)生,。因?yàn)槿绻淖兙唧w案件中的偶然變量,，對(duì)規(guī)范的遵守也可能恰好導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，而違反規(guī)范卻能避免結(jié)果的發(fā)生。在這類案件中遵守規(guī)范并不能用來避免發(fā)生事故的風(fēng)險(xiǎn),，而只是延遲了事故的風(fēng)險(xiǎn),。[49]因此遵守注意義務(wù)并不能有效地避免這種類型的因果流程。在行為人的注意義務(wù)違反與結(jié)果發(fā)生之間存在一個(gè)法所允許的狀態(tài)時(shí)均是如此,。因?yàn)樽⒁庖?guī)范并不能一般地避免這種允許的狀態(tài),。

早在馮·克里斯(v. Kries)便意識(shí)到了如何排除行為與結(jié)果之間極其偶然的因果關(guān)聯(lián)的問題，之后恩吉施（Karl Engisch）[50]也認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題,。在偶然的情況下遵守規(guī)則便恰好能夠避免結(jié)果的發(fā)生,，兩人面臨的問題便在于如何將這些偶然的因素排除在歸責(zé)的考量之外。[51]如果不予考慮的因素非常少,，比如只有參與者的個(gè)人特征,，則人們除了該案件本身之外便無法排除歸責(zé)。如果不予考慮的因素過多,，那么人們便只是得出了這樣一種結(jié)論即遵守規(guī)范能夠避免某種結(jié)果,。[52]如果我們想要將遵守規(guī)則偶然地能夠避免結(jié)果發(fā)生的事件排除在歸責(zé)之外，則我們必須將個(gè)案中所有偶然的,、換言之并非為規(guī)則所規(guī)制的因素排除在在歸責(zé)的考量之外,。[53]在我們所討論的案件中，肇事者的駕駛行為是在被允許的范圍內(nèi),，因此他開車上路的時(shí)間就是一種偶然的因素,。如果遵守規(guī)則能夠避免結(jié)果發(fā)生的情形與遵守規(guī)則不能避免結(jié)果發(fā)生的情形中，包含了同樣的應(yīng)當(dāng)被忽略的因素,，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,，規(guī)則的遵守一般不足以阻止這種類型的因果流程，在個(gè)案中結(jié)果的避免僅僅是偶然的,。[54]如果因果流程經(jīng)歷的某個(gè)狀態(tài)是注意規(guī)范在上述意義上一般不足以避免的,，那么在該注意規(guī)范的范圍內(nèi)，該狀態(tài)便是被允許的,，規(guī)范違反者的連貫性要求因而沒有得到滿足,。

連貫性要求并不意味著行為人所創(chuàng)設(shè)的法所不允許的狀態(tài)必須一直持續(xù)到結(jié)果出現(xiàn)。關(guān)鍵在于,，這種狀態(tài)中所包含的法所不允許的屬性直到結(jié)果的出現(xiàn)對(duì)于因果流程的解釋說明都是必要的,。在經(jīng)常被引用的出租車案件（Taxi-Fall）中，這種連貫性并沒有出現(xiàn),。該案中行為人以殺人的故意攻擊了被害人,，但被害人僅受了輕傷,。被害人在乘坐出租車去醫(yī)院時(shí)發(fā)生了交通事故而死亡,。雖然行為人主觀上存在殺人故意，但這一結(jié)果仍然并不能歸責(zé)于行為人。這并不是因?yàn)樗荒茴A(yù)見到這一因果流程,，而是因?yàn)檫@一因果流程在由于出租車司機(jī)或者其他事故參與者的另一個(gè)違反注意義務(wù)的行為而進(jìn)入另一個(gè)法所不允許的狀態(tài)之前,，首先經(jīng)過了被害人乘坐出租車這樣一個(gè)法所允許的狀態(tài)。最終導(dǎo)致他死亡的因果流程中的一環(huán)是他乘坐出租車的行為,，而不是他坐車時(shí)的受傷狀態(tài),。[55]如果被害人因?yàn)獒t(yī)生的醫(yī)療過失而受到另外的損害，情況則有所不同,。因?yàn)樯眢w傷害這一法所不允許的狀態(tài)正是進(jìn)行失敗治療的原因,。[56]

（二）何謂法所不允許的狀態(tài)？

根據(jù)連貫性要求,，當(dāng)從某一個(gè)特定的時(shí)間點(diǎn)開始,，只需要行為人的行為中法所允許的屬性和結(jié)果就足以對(duì)導(dǎo)致結(jié)果的因果流程進(jìn)行解釋時(shí)，歸責(zé)關(guān)聯(lián)——如果人們?cè)敢?，也可以將其稱之為法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)——就會(huì)中斷,。要運(yùn)用這一要求就必須判斷特定狀態(tài)究竟是否為法所允許。屬于法所允許的風(fēng)險(xiǎn)的,，首先是各種一般的生活風(fēng)險(xiǎn),，法秩序并不試圖阻止這些風(fēng)險(xiǎn)，例如參與交通,，生產(chǎn)與銷售機(jī)動(dòng)車,、刀具、斧頭或者其他危險(xiǎn)的物品,。如果行為人違反規(guī)范創(chuàng)設(shè)了一個(gè)狀態(tài),，并最終導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，但是遵守這一規(guī)范一般上并不能降低這種狀態(tài)出現(xiàn)的頻率,，則該狀態(tài)仍然是被允許的,。通過這一標(biāo)準(zhǔn)也能夠解決前述涉及規(guī)范保護(hù)目的的經(jīng)典案例，即行為人在事故發(fā)生的很長(zhǎng)一段時(shí)間之前超速駕駛或者闖紅燈,。在具體個(gè)案情況中要解釋因果流程雖然以行為人此前曾經(jīng)違反規(guī)則的事實(shí)為必要,，但在解釋中所需要的僅僅是行為人在事故發(fā)生的時(shí)點(diǎn)位于事故發(fā)生的地點(diǎn)。

與我過去的觀點(diǎn)[57]不同,，連貫性要求也能夠解決聯(lián)邦最高法院所面臨的兩難問題：當(dāng)超速駕駛的行為人與另一個(gè)違反交通規(guī)則的事故參與者相撞時(shí),，盡管如果行為人保持允許的速度行使也不能及時(shí)剎車避免事故發(fā)生，但如果雙方接近的不那么快的話,，另一方還可以往前多開一段距離,，這樣就不會(huì)發(fā)生碰撞了，在這一案件中是否仍然能夠肯定超速行駛者對(duì)于事故承擔(dān)責(zé)任,。聯(lián)邦最高法院最初認(rèn)為,，行駛速度限制的意義并不在于使其他交通參與者能夠往前多開一段距離,。[58]隨后他又采取了相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為在十字路口限速的規(guī)范保護(hù)目標(biāo)正在于確?！霸俅瘟己玫剡\(yùn)行”,。[59]但是限速并不能一般地確保下一次也能夠良好地運(yùn)行，因?yàn)楫?dāng)行為人經(jīng)過十字路口時(shí),，其他的參與者并不一定處在同樣的位置上,。人們可以改變案件中的一些偶然變量，當(dāng)參與交通的一方遵守限速的規(guī)定恰好會(huì)發(fā)生相撞事故,，而當(dāng)他超速時(shí),，則可以避免結(jié)果的發(fā)生。司機(jī)開始剎車時(shí)兩輛車之間的距離如此之近,，以至于一方無法通過自己的行動(dòng)來避免碰撞的發(fā)生,，屬于被允許的狀態(tài)因而不能肯定歸責(zé)。[60]不過,，如果在案件中存在違反義務(wù)的雙重因果關(guān)系時(shí),，則應(yīng)當(dāng)肯定歸責(zé)。[61]

與此相反,，如果違反義務(wù)的行為導(dǎo)致了第一次身體傷害的發(fā)生,，這個(gè)傷害就是一個(gè)法所不允許的狀態(tài)，因?yàn)閷?duì)注意義務(wù)的遵守能夠一般性地阻止這種傷害的發(fā)生,，即便不是在所有案件中都有效,。在身體傷害之后因?yàn)獒t(yī)生的醫(yī)療過失造成了二次損害時(shí)，連貫性要求并不排除將二次損害歸責(zé)于前行為人的可能性,。前行為人可以認(rèn)為,，負(fù)責(zé)治療的醫(yī)生使自己陷入了更嚴(yán)重的責(zé)任之中，而醫(yī)生也可以說正是前行為人的傷害行為才使自己陷入必須要運(yùn)用注意的情境之中,，來避免二次損害的發(fā)生,。有建議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除前行為人的責(zé)任，但也只有在后行為人的罪責(zé)更加嚴(yán)重的時(shí)候才能這么做,。[62]然而,，這將導(dǎo)致不公平的局面，因?yàn)樵谙喾吹那闆r下,，即便前行為人的過錯(cuò)更為嚴(yán)重,，也不能排除后行為人的責(zé)任。否則,，因?yàn)榍靶袨槿说倪^錯(cuò)大小在后行為時(shí)就已經(jīng)可以確定,，那么后行為人就可以在前行為人的過錯(cuò)限度內(nèi)違反自己的注意義務(wù)而不受處罰。

在判斷某一狀態(tài)是否是法所不允許的,，可以再次適用那些用來確定注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),。因此,，違反了注意義務(wù)的行為人也可以基于信賴原則或者自我答責(zé)的自陷風(fēng)險(xiǎn)原則而免除責(zé)任。[63]例如房東違反警方的規(guī)定將可燃的裝修材料放在出租屋的入口處,，一名縱火狂看到之后立即產(chǎn)生了縱火的念頭，在這個(gè)案件中對(duì)于房東而言,，讓一名縱火狂看到了可燃的裝修材料這個(gè)事實(shí)是一個(gè)被允許的狀態(tài),。他可以相信，沒有人會(huì)一看到可燃的裝修材料就立即產(chǎn)生故意縱火的念頭,。[64]但在判斷危險(xiǎn)狀態(tài)是否為法所不允許時(shí),，信賴原則也并非毫無例外。例如對(duì)于一名持有槍支的人來說,，其他人看到了他掛在酒館衣柜里的槍支而產(chǎn)生了故意傷害他人的動(dòng)機(jī),，則不是法所允許的狀態(tài)。

對(duì)于自我負(fù)責(zé)的自陷風(fēng)險(xiǎn)原則也是如此,。海爾布隆的卡塔琳娜（德國戲劇家海因里?！ゑT·科萊斯特的戲劇作品——譯者注）在看到燃燒著的施塔倫堡（Strahlenburg）時(shí)沖入城堡救出自己深愛著的騎士的畫像以證明自己對(duì)騎士的愛情，這對(duì)于縱火犯來說并不是不允許的狀態(tài),?？ㄋ漳纫酝耆焕碇堑姆绞綄⒆约褐糜谖ｋU(xiǎn)的境地，而縱火犯則只是為她提供了機(jī)會(huì),。與此相反,，如果是消防員或其他人在發(fā)現(xiàn)火災(zāi)時(shí)認(rèn)為有必要冒著生命危險(xiǎn)救出房屋里的住戶，那么這種狀態(tài)對(duì)于縱火犯而言就是法所不允許的狀態(tài),。[65]如果人們不考慮他的年少無知,，那么海爾布隆的卡塔琳娜并不需要為了他的愛情而受到保護(hù)也并不值得保護(hù)，消防員則不同,。[66]

四,、總結(jié)

客觀歸責(zé)的成立條件有二，其一是違反注意義務(wù)的因果關(guān)系,，其二是連貫性要求,。違反注意義務(wù)的因果關(guān)系建立在因果關(guān)系基礎(chǔ)之上，而連貫性要求則以違反注意義務(wù)的因果關(guān)系為基礎(chǔ),。一些教科書中認(rèn)為,，研究因果關(guān)系以及在個(gè)案中確定因果關(guān)系的實(shí)踐意義非常小，因?yàn)橐蚬P(guān)系的范圍過于寬泛,，因此關(guān)鍵首先在于客觀歸責(zé),。[67]這暗示著要通過客觀歸責(zé)來糾正因果關(guān)系領(lǐng)域所存在的謬誤，這是最嚴(yán)重的非體系性思考,。這種想法導(dǎo)致客觀歸責(zé)淪為了一系列案例群與論題的集合,，讀者尤其是法學(xué)院的學(xué)生難以從中看到一以貫之的紅線,。只有審慎地分析因果關(guān)系概念才能夠得出何為違反注意義務(wù)的因果關(guān)系以及應(yīng)如何在個(gè)案中確定它們的方法。當(dāng)存在多個(gè)參與者的違反注意義務(wù)的雙重因果關(guān)系時(shí)尤其如此,。這類情形在交通事故案件中非常常見,，[68]人們只有承認(rèn)原因并不是結(jié)果的必要條件，而是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的數(shù)個(gè)可識(shí)別的最低充分條件之一的必要組成部分,，才能夠妥善解決此類案件,。可避免性原則也并不是針對(duì)個(gè)別行為人所提出的標(biāo)準(zhǔn),，這一標(biāo)準(zhǔn)在雙重甚至多重因果關(guān)系案件中,，將導(dǎo)致事故的多方參與者相互免除了責(zé)任。

條件公式以及在此基礎(chǔ)上提出的可避免性要求的錯(cuò)誤不僅在于,，它錯(cuò)誤地描述了個(gè)別原因與結(jié)果之間的邏輯關(guān)系,，[69]而且在于它將法律適用者的注意力從真實(shí)的因果流程中移開而指向一個(gè)假想的因果流程。在這個(gè)假想的因果流程中并不包含對(duì)結(jié)果具有真實(shí)因果關(guān)系的行為,。通過這一方式它使法學(xué)家的注意力從最初構(gòu)成因果關(guān)聯(lián)的要素中轉(zhuǎn)移開來,。因果關(guān)聯(lián)通過一個(gè)基于自然法則的、在時(shí)間上連續(xù)不斷的過程將原因與結(jié)果關(guān)聯(lián)起來,。[70]從這一認(rèn)識(shí)中我們得出了連貫性原則作為客觀歸責(zé)或者說法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)的條件,。我們只有逐步分析因果流程才能判斷行為人的行為所創(chuàng)設(shè)的法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)是否在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于非法律人而言,，直接得出第三名騎車人并不需要為另兩人的相撞負(fù)責(zé)或者是闖紅燈的司機(jī)不需要被為幾公里之外的交通事故負(fù)責(zé)的結(jié)論就夠了,。但對(duì)于法學(xué)家而言只得出一個(gè)合理的結(jié)論，或只是說行為人所違反的注意規(guī)范的保護(hù)目標(biāo)并不在于阻止所出現(xiàn)的因果流程這種解釋是不夠的,。他必須回答為何會(huì)如此,，以及從這些案例中能夠得出何種一般性的知識(shí)。我們從那些直覺上有正確結(jié)論的案件,，而非那些直覺上有疑慮的案件得出了確定性的認(rèn)識(shí),。在十字路口案（BGHSt33, 61）這類疑難案件中，人們便需要借助從非疑難案件中所得出的認(rèn)識(shí)來進(jìn)行解決,。從三名騎車者案中我們得出這樣的認(rèn)識(shí),，即構(gòu)成行為人行為注意義務(wù)違反的各種屬性必須在導(dǎo)致結(jié)果的因果流程中全部出現(xiàn)（全面性要求）。而從看起來非常不起眼的紅燈案中則得出認(rèn)識(shí),，如果一個(gè)以法所不允許的方式引發(fā)的因果流程先進(jìn)入到一個(gè)法所允許的狀態(tài),，這一狀態(tài)隨后引起了結(jié)果的發(fā)生，此時(shí)結(jié)果便不再能歸責(zé)于前行為人的注意義務(wù)違反（連貫性原則）,。如果人們放棄了追問為什么,，那么人們最終得到的就是一些論題的集合，正如目前關(guān)于客觀歸責(zé)理論的大部分論述所做的那樣,。如果牛頓（或者其他物理學(xué)家）不去追問為什么熟了的蘋果會(huì)從樹上掉下來,，那么我們至今也無法發(fā)現(xiàn)萬有引力定律,。