以西洋參（花旗參）,、冬蟲夏草等作為餐飲原料做成菜品銷售,，究竟合法還是違法，這是食品監(jiān)管中令人頭疼的問題,。當前,，從各地涉及西洋參、冬蟲夏草的行政復(fù)議、行政訴訟案件處置情況來看,，認定結(jié)果存在著嚴重的不一致,，執(zhí)法人員對此現(xiàn)象也是槽點多多，不可否認職業(yè)舉報人在這其中起了推波助瀾的作用,。

我們來分析一下，上述西洋參,、冬蟲夏草不得作為餐飲原料的法律依據(jù)究竟為何,。

一、《食品安全法》規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品,，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì),。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門制定、公布,。

據(jù)此,，法律條款設(shè)置了食品添加藥品的禁止行為，那么西洋參與冬蟲夏草都被藥典收載顯然屬于藥品,；但書表達的是藥食同源的物質(zhì)除外,，按規(guī)定藥食同源目錄由國家衛(wèi)計委制定，而上述兩者都不在藥食同源目錄中（《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》第一目錄）,，無法在但書獲取例外資格,。

二、《食品安全法》規(guī)定：利用新的食品原料生產(chǎn)食品,，或者生產(chǎn)食品添加劑新品種,、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種，應(yīng)當向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門提交相關(guān)產(chǎn)品的安全性評估材料,。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當自收到申請之日起六十日內(nèi)組織審查,；對符合食品安全要求的，準予許可并公布,；對不符合食品安全要求的,，不予許可并書面說明理由。

法律又設(shè)立了一個禁止行為,，即未經(jīng)許可的食品新品種不得用于生產(chǎn),。這項許可權(quán)由法律授權(quán)給國家衛(wèi)計委行使。西洋參并不同于人工種植人參,，未列入國家衛(wèi)計委批準的新食品原料當中,；冬蟲夏草經(jīng)過了若干年的試點之后被叫停，連保健食品原料的資格也沒能獲得更罔談普通食品原料資格,。這里一定要注意,，冬蟲夏草與“蛹蟲草”、“蟲草花”存在根本區(qū)別，后兩種是已獲批準的新食品原料,，有商家在食品名稱中一概寫成“蟲草”,，就與冬蟲夏草產(chǎn)生了混淆。

三,、《食品安全法》規(guī)定：列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產(chǎn),，不得用于其他食品生產(chǎn)。

法律接著還設(shè)立了一個禁止行為：被收入保健食品原料目錄的原料不得用于其他食品生產(chǎn),，什么稱為“其他”食品,，只能按排除法來理解，即保健食品之外的所謂普通食品,。保健食品原料目錄仍由國家衛(wèi)計委制定,，西洋參列于該目錄中（《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》第二目錄）。

四,、《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條規(guī)定：在食品衛(wèi)生法生效以前,，傳統(tǒng)上把藥物作為添加成份加入，不宣傳療效并有30年以上連續(xù)生產(chǎn)歷史的定型包裝食品品種,，經(jīng)所在地省,、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準并向衛(wèi)生部備案,，可以銷售,，銷售地區(qū)不限。  在食品衛(wèi)生法生效以前,，按照習慣把藥物作為添加成份加入食品中配制的非定型包裝食品,，且已沿用三十年以上的，經(jīng)所在地縣以上（含縣）衛(wèi)生行政部門批準,，可以在本地加工銷售,，但不得使用藥膳名稱。  上述食品被批準后,，不準增加藥物品種,、用量，不準擴大添加的食品品種范圍,。

這個原衛(wèi)生部頒布的古老規(guī)章,，雖然給食品添加藥品設(shè)置了但書條款，在執(zhí)法爭議中也曾有王老吉,、茵陳大曲酒等食品依此條款而被認定合法,，但是西洋參、冬蟲夏草都未獲得衛(wèi)生行政部門的備案認可,，究竟是沒有申報還是不符合條件無從查考,。

綜合上述四個法定理由，可以得出西洋參與冬蟲夏草均不能作為餐飲食品原料的結(jié)論，這是于法有據(jù)的,，當然也不能作為其他普通食品的原料使用,。

在支持洋參、蟲草能作為餐飲原料的行政爭議案例中,，一般都會提到我國飲食文化傳統(tǒng),。誠然藥食同源、藥膳滋補都屬于我國傳統(tǒng)文化的內(nèi)容,，歷史悠久并為民眾廣泛接受,，但執(zhí)法監(jiān)管的原則與文化傳統(tǒng)的理念是不相同的，執(zhí)法機關(guān)必須依據(jù)法律而作為,，國家衛(wèi)計委根據(jù)授權(quán)頒布的目錄中作如是安排，盡管有不盡合理的地方（進一步說,，藥品管理中未將民族藥與化學藥等做明顯區(qū)別,，對中藥的非藥品使用限制沒有必要像化學藥一樣嚴苛），但它具有法律上的公定力與拘束力,，在其調(diào)整之前仍應(yīng)執(zhí)行,。