[論文摘要]法的淵源本身置于實際生活中,因而蘊含了法的淵源的基本精神的法律能夠以制度性表述為反映和服務現(xiàn)實社會生活提供保障,。德沃金認為法律的概念是確保整個社會之整合的媒介,。正式法律的形態(tài)建立在一個至少在理論上是有條不紊的系統(tǒng)的動態(tài)的話語傳遞進程,規(guī)范意義在法律淵源龐大的符號系統(tǒng)中流動,鏈接了生活世界和實定法,法律在現(xiàn)實中運用所遇到的阻礙又通過這個系統(tǒng)反饋到生活世界,從而促使法律本身不斷改進。 
    [論文關鍵詞]話語 法律淵源 法律人 
    一,、法律淵源理論的簡單架構 
    (一)國外關于法律淵源理論 
    1.奧斯丁對法的淵源的理解 
    19世紀英國分析法學家約翰·奧斯丁在他的《法理學講義》(1863年)一書中認為英語表達的sources of law(法的淵源)一詞存在不明確性,。他對法的淵源一詞進行了新的解說,聯(lián)系主權者意志,將法律淵源解釋為法律效力的來源,。法就是由掌握國家主權的主體所產生的規(guī)則體系,法的范圍應被限定在這個體系之中。他認為法的淵源是法律權威直接的和實際的來源,。隨著有關法的淵源的研究逐漸深入,有學者對既有的被人們列入法的淵源的要素進行清理,逐步分清哪些是屬于法的淵源的要素,哪些是屬于法的形式的要素,于是便產生了法的形式的概念和學說,。 
    2.龐德對法律淵源的界定 
    龐德認為法律淵源應該回答法律規(guī)則是怎樣以及通過誰形成的、從哪里獲得它們的內容并且與它們的效力及權威區(qū)分開的問題,。他將法的淵源界定為形成法律規(guī)則內容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量,作為背后由立法和執(zhí)法機構賦予國家權力的某種東西,。 
    3.魏徳士關于法的淵源的理論 
    魏徳士認為,法律淵源是指客觀法的(能夠為法律適用者所識別的)形式和表現(xiàn)方式。法律淵源的界定并非單一和固定,。魏徳士指出,“法律淵源”這一概念的含義具有多重性,。從廣義上說,法律淵源是那些對客觀法產生決定性影響的一切要素,。因而,法學文獻(如“法學家法”),、行政(例如行政執(zhí)法)、法院實踐(例如司法裁決)以及國民關于法的觀念(一般法律意識)均屬法的淵源,。上述淵源可以作為對法律進行認知,、查詢和進行法律推理的輔助手段。在此意義上,可以稱之 “廣義的法律淵源”或者“社會學的法律淵源”,。從魏徳士的理論可以看出,廣義上法的淵源范圍很大,這些淵源應當能夠在法官審判案件中發(fā)揮至少是參考的價值,。按德國《基本法》第20條第3款和第97條第1款的規(guī)定,只有那些對于法律適用者具有約束力的法律規(guī)范,才是法律淵源。魏徳士此說中的狹義淵源主要是指已有法的效力的法的形式,即現(xiàn)行法,。 
    4.亞歷山大·佩岑尼克 
    法律淵源在這里被視為一種權威性理由(authority reasons),。人們提供了一種權威的理由,以支持特定立法決定、司法裁決或者其他根據情勢而不是其內容所做出的裁決,法律人必須,、應當或者可以提供的作為權威性理由的所有文本和慣例(practice),。法律淵源因而是一種變動性的,可能隨著不同的目的而被解釋為不同的含義,所以應當忽略法的淵源不同類型之間的等級劃分。這樣的界定相對全面,看到了法的淵源本身的歷史文化背景,、社會架構依據,、繁雜時空線索的不確定性。 
    (二)我國學界就法的淵源的相關理論 
    1.表現(xiàn)形式說 
    我國多數(shù)學者都認為法的淵源是法的表現(xiàn)形式,甚至法的淵源的含義的規(guī)范化表述被指為由不同國家機關制定,、認可和變動的,具有不同法的效力或地位的各種法的形式,。比如孫笑俠教授認為,法律淵源,是指具有不同來源、具有不同法律效力的法的外在表現(xiàn)形式,。姚建宗教授認為,在法理學的范圍內,法律的淵源指的是,由于法律的產生或創(chuàng)制的機構所擁有的立法權力及權限的不同,法律產生或創(chuàng)制的方式以及其所表現(xiàn)出來的外部直觀形式也不同,其所體現(xiàn)出來的相應的法律的實際效力也就有所差別,以此為標準而對法律所做的分類,因此,“法律的淵源”有時也被直接稱做“法律的形式”,。 
    2.實質來源說 
    周旺生認為法的淵源是包含三項基本要素的綜合的概念或事物。這些要素分別是:資源,、進路與動因,。其資源就是法和法律制度是根據怎樣的原料形成,這些原料包括習慣、判例,、先前法,、外來法,還有道德,、政策、學說,、宗教戒律,、決策、鄉(xiāng)規(guī)民約等,。所謂進路,指法是通過什么途徑形成,是基于立法,、行政、司法,還是基于國際交往等,。所謂動因,指法律形成的動力和原因,是從日常生活互動,、社會發(fā)展進步的需求,還是基于經濟、政治,、文化,、歷史之類的作用形成的。每一部法律通常來說就是這三種因素綜合作用的產物,除卻這三種因素之外,任何添加和刪改都會抹殺和歪曲法律淵源應有的結構或種類,阻礙完整精準認知和解讀法律淵源的實現(xiàn),。 
    3.司法依據說 
    該理論認為法的淵源對于法律推理而言是必不可少的條件,。更確切地說,尋找法的淵源,就是尋找法律推理的大前提。這是法的淵源這個概念存在的意義,。舒國瀅主編的《法理學導論》一書認為,法律淵源是指被承認具有法的效力,、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之根據的規(guī)范或準則來源,如制定法(成文法)、判例法,、習慣法,、法理,等等。法官在其判決中所尋找的“正式法源”,其實也就是法(國法)的形式,。這是同一種事物所指對象的不同稱謂而已,。比如,憲法、法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件是我國現(xiàn)行法的形式,但換一個角度,就可以看出,就法官而言,這些規(guī)范性法律文件是必須遵循的,他們必須將此作為審理案件的依據,即作為“正式淵源”對待。淵源論視角的法律使法官之法的視野得以拓寬,使通過法源形式尋求裁判的依據更加有效,。 
    二,、對法律淵源理論的評價 
    法的淵源本身置于實際生活中,因而蘊含了法的淵源的基本精神的法律能夠以制度性表述為反映和服務現(xiàn)實社會生活提供保障。德沃金認為法律的概念是確保整個社會之整合的媒介,。聯(lián)系哈貝馬斯商談理論背景下法的確定性原則和對法的合法運用之關系的表現(xiàn),筆者認為,法的淵源的含義在法律不斷發(fā)展的過程中,呈現(xiàn)一種動態(tài)的以互動為主要產生機制的關系形態(tài),。這種互動主要在日常生活涉及利益的行為中體現(xiàn)出來。 
    法律淵源居于法官審理案件所依據的大前提的地位,這一觀點具有司法方法論上的價值,而法律淵源的含義遠不僅局限在司法依據的范圍之內,。法源之法不僅應該包括裁判之法,也應該包括規(guī)范之法,。法官法源的路徑忽略了法的產生和運作的根源,只是看到了法官的角色作用,是一種以偏概全。其次,將法律淵源看作是描述司法過程的術語以及構建判決的來源,這是研究法律淵源的一種視角,但其阻斷了法庭以外存在的法律論辯引述法律上的權威理由的可能性。法律的制定,、合同的簽訂,、糾紛的調解等等許多涉及法律淵源這一范疇的商談場合討論者都不可避免地要印證何者才是能夠支持其觀點有法律上約束力的依據及其理由。正如法律決定的做出不能僅僅依憑正式的制定法一樣,顯然,法律淵源涵蓋的豐富也并不是司法過程茲獨自享受的優(yōu)勢,。交往中醞釀原始素材,其中融入了特定行為所在的社會傳統(tǒng)行為習慣,、通行的正義理念以及道德觀和具有顯著約束效力的,約定俗成的行為規(guī)范,它們也滲透進立法、司法和行政領域,參與了法律被具體制定,、運用和實施的進程,。這種人際利益互動或利益的博弈在群體或跨群體的多重商談情境中,個體盡管發(fā)揮了自身智慧、辯才,展現(xiàn)了其外在角色設定的社會關系之中不同行為模式蘊含的價值分析與判斷,這種趨勢雖然包含了濃厚的不以人的意志為轉移的客觀性和自洽性,卻仍然無法排除偶然的,能夠產生重大社會影響的事件的發(fā)生,。因而,在這里,法的淵源是指一種對法律決定的做出產生約束力(具有法律效力或者對于法律的產生,、運作或者適用具有影響力)的權威性理由,這些理由表現(xiàn)為具備可接受性的話語體系,包含推進法律的形成和發(fā)展所要利用的資源、遵循的進路與程序以及其依賴的動力,。 
    三,、基于法律人視角分析法律淵源的話語向度 
    之所以從法律人的角度來分析法律淵源在法律形成中的作用,是因為相對于道德、民俗和鄉(xiāng)規(guī)民約等更加生活化的社會內部的行為規(guī)范,法律的發(fā)展要求一套更加專業(yè)的術語體系和表述方式的形成,法律話語的嚴謹性和程序性要求使特定問題的解決須通過職業(yè)化群體借助便于溝通和信息轉譯的符號系統(tǒng)使整個思維過程實現(xiàn)模式化,。此外,公眾在生活世界當中不具備如法律人一般的專業(yè)知識,但他們仍然有機會借助理性反思和話語資源中的言語行為力量對相關知識進行基于自身理解的轉譯,。法律人借以分析顯示規(guī)范運作邏輯和試圖解釋相關法律產生的原因以及探尋法律發(fā)展的更深層次的可能空間的素材,總是源于社會生活,。 
    法律淵源概念對于法律人最關鍵的意義就是,他們可以將生活中現(xiàn)實案例或其他言語行為互動表現(xiàn)出來的可能具有未來指示性的規(guī)范意涵通過法律話語結構重構出來,將法律淵源做為生活世界的話語結構和法律話語結構的一個過渡,從而通過提取,、總結逐步形成系統(tǒng)化的法律“語料庫”。他們的“試驗場”就設立在充溢著難以計數(shù)的人際權益互動下的話語情景之中,在真真切切的社會之中,法律淵源的精神就醞釀在這里,不斷充盈日常話語的潛在的規(guī)則的“胚胎”,。并經過文本化和理論化分流進包括諸如“道德,、政策、專家學說,、鄉(xiāng)規(guī)民約……”這樣的理論體系中,便于法律淵源范疇理論本體性的完善,。 
    如果對特定內容進行陳述的功能無法實現(xiàn)的話,那么這個符號就是名存實亡的。符號因為表達了特定意涵而為符號,陳述的界限可能就是符號存在的界限,。因此,承載話語內涵和意義指向的文字符號必定有其所指和能指,。并且符號的意義必須要在運用當中才能表征自身的存在?！霸跇擞浿胁荒鼙槐磉_出來的東西,通過它的應用得以顯示,。符號隱藏的東西,通過它的應用得以說出?！盵3]通過這樣的符號學理念考察法律淵源,可以發(fā)現(xiàn)話語分析過程將法律淵源三種學說都包含進去了,這并不算是對傳統(tǒng)法律淵源理論的全盤否定,而是試圖從一個動態(tài)的或者話語經驗的角度分析法律形成的過程,以及在這同時各種法律淵源的要素是如何分流生活世界蘊含的規(guī)范性陳述的,。筆者的觀點將表明,正式法律的形態(tài)建立在一個至少在理論上是有條不紊的系統(tǒng)的動態(tài)的話語傳遞進程,規(guī)范意義在法律淵源龐大的符號系統(tǒng)中流動,鏈接了生活世界和實定法,法律在現(xiàn)實中運用所遇到的阻礙又通過這個系統(tǒng)反饋到生活世界,從而促使法律本身不斷改進,而這個整體的循環(huán)系統(tǒng)在筆者看來,就是法律淵源的本質。