第四十七期

【時間】2016-11-17星期四10:00—11:00am

【律師】曹金鳳

注：由于勞動法地域性極強,，律師基于四川省地方性法律法規(guī)對網(wǎng)友提問做出回答，僅供網(wǎng)友參考,。

【提問1】在勞動關(guān)系中,，勞資雙方協(xié)商一致能做很多事，比如協(xié)商一致解除勞動關(guān)系,，協(xié)商一致與三期員工解除勞動合同,，協(xié)商一致變更勞動合同等等都合法,，單位與同一勞動者試用期滿，如果以雙方協(xié)商一致的形式延長試用期或重新約定試用期,，合不合法,？

【回復(fù)提問1】 勞動合同法明確規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期期限應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定進行約定,，不得超期試用,、反復(fù)試用。同時《勞動合同法》還明確規(guī)定違法約定的試用期已經(jīng)履行的,，勞動者可以要求用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金,。此處的用人單位違法約定了試用期，其包括約定試用期超過法定期限,、重復(fù)試用,、不應(yīng)約定而約定試用期等情形。

因此,，即使單位與勞動者協(xié)商一致延長試用期,，也很有可能將構(gòu)成違法約定試用期，若據(jù)此發(fā)生勞動爭議,，勞動者有權(quán)要求單位支付違法約定試用期的賠償金,。

【追問1】那是否協(xié)商一致解聘三期員工之后，員工后悔了,，也有權(quán)要求單位支付違法解聘的賠償金,？

【回復(fù)追問1】協(xié)商重新約定試用期或延長試用期與協(xié)商一致解除三期女員工不一樣。試用期只能約定一次是法律的強制性規(guī)定,，違反該強制性規(guī)定,，是無效的；但是法律并沒有禁止與三期女員工協(xié)商一致解除勞動關(guān)系,，也就是說法律是允許協(xié)商一致解除三期女員工勞動關(guān)系的,。所以協(xié)商一致解除三期女員工后，員工是不能要求單位支付違法解除的賠償金的,。

【提問2】老師,，有一名員工在公司只做了兩個月，勞動合同已簽,、社保已買,，由于她不能勝任現(xiàn)在的工作崗位，將她調(diào)整到另一崗位,，她不同意,。10月1日以后就未上班，我們以書面,、短信,、微信等一切方式通知對方來辦理離職手續(xù),，她不來。這兩天她來了,，仍然不辦理離職手續(xù),，并要求公司補償她一年的工資或為她繳納一年的社保，公司認為這是不合理要求,。我們該如何處理,？

【回復(fù)提問2】員工不同意調(diào)崗的，也應(yīng)當(dāng)?shù)絾挝粓蟮缴习?，可以留在原崗位工作并向單位提出異議,；如果員工既不同意調(diào)崗，也不到單位上班,，單位是可以要求其返崗上班的,；如果員工不返崗，則單位可以按照曠工處理,。但是從您的表述來看,，你們已經(jīng)通知該員工辦理離職手續(xù)，表明公司已經(jīng)單方對員工作出了解除勞動關(guān)系的決定,。這就要看你們公司單方解除勞動關(guān)系的理由和前期的程序是否做的足夠的好,，否則很可能被認定為違法解除勞動關(guān)系的。建議你們和這個員工協(xié)商解決,，實在協(xié)商不成的，可以補償其一個月工資解除勞動關(guān)系（違反解除的標(biāo)準(zhǔn)）,。

【提問3】企業(yè)如果被收購后裁員,，如何支付經(jīng)濟補償金？在收購期間或收購后,，員工自已選擇離開公司,，是否還需要給員工經(jīng)濟補償？

【回復(fù)提問3】企業(yè)被收購裁員,，首先要保證裁員的合法性,。如果裁員合法，則按照一年一個月的標(biāo)準(zhǔn)補償即可,；如果裁員不合法,，則構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系，需要支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金（一年兩個月）,。合法性問題主要分為兩個方面,，一是實體上的，如三期女員工,、醫(yī)療期內(nèi)的人員是不能裁的,；二是程序上的,，要保證裁員按照合法的程序進行。如果員工自己辭職離開,，是不需要支付補償?shù)摹?/span>

【提問4】若產(chǎn)假,、護理假、病假等遇到喪假,，要不要延長原來的產(chǎn),、病、護理假,？

【回復(fù)提問4】從法律規(guī)定上來講,，并沒有強制規(guī)定喪假的休假條件、時間等（原來的規(guī)定是針對國有企業(yè)的,，并不直接適用于私有企業(yè)）,，現(xiàn)在私有企業(yè)的喪假一般都是企業(yè)規(guī)章制度來規(guī)定，也算是福利假的一種形式,，單位是可以在制度中進行休假條件,、時間、是否可以與其他假期同時享受的,；如果單位沒有規(guī)定的話,，個人認為是不能額外延長的。因為喪假本身是為了讓員工有足夠的時間去處理相關(guān)親屬的喪事的,，員工如果本身在休假期間的話,，是有足額時間去處理的，所以就無需再單獨延長了,。

【提問5】請問公司解除勞動關(guān)系有哪些合法程序,？員工不辦離職手續(xù)也不上班就可以曠工為由直接辭退嗎

【回復(fù)提問5】用人單位單方解除勞動關(guān)系必須滿足：（1）合法的法律依據(jù)，勞動合同法第39條明確規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動關(guān)系的條件,，只有符合該條件時,，才能單方解除；如果是用嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除,，則還需要用人單位進一步證明,，規(guī)章制度的合法性（內(nèi)容是否合法合理、制定程序是否合法,，如是否征求職工,、工會意見、是否向員工進行了公示）,。（2）要有相關(guān)的事實依據(jù),，即證明員工存在違紀(jì)事實；（3）程序要合法，比如有工會的要通知工會,；如果以不勝任工作為由解除勞動關(guān)系,，必須要先經(jīng)過調(diào)崗或培訓(xùn)；解除勞動關(guān)系的通知要送達給勞動者,。

員工不辦離職手續(xù)也不上班必須要先發(fā)返崗?fù)ㄖ?，不能直接以曠工處理。發(fā)了返崗?fù)ㄖ?，員工不回來上班的,，才能按曠工處理。否則,，存在較大的法律風(fēng)險,。

【提問6】一名工人在私人承包的工程中（吃住都在工地上）一天早上早餐中突發(fā)腦溢血，之前身體均無恙,，現(xiàn)目前在醫(yī)院治療一周時間了還暫未蘇醒,，請問這種情況是否能要求工程承包責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟責(zé)任問題？急求解,！

【回復(fù)提問6】該工人是因為自身原因突發(fā)疾病導(dǎo)致的傷害,，且其在突發(fā)疾病后已超過48小時，還未死亡,。這種情況是不能認定工傷或者工亡的,。從法律上來講，承包方是不需要承擔(dān)工傷,、工亡責(zé)任的,。

【追問1】能不能認為是在工地上，為工作進行的預(yù)備性活動,？

【回復(fù)追問1】是預(yù)備性活動,，但是不是因為預(yù)備性活動而受傷，他是因為自己突發(fā)疾病,。

（整理時間：2016年11月17日）

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整理人：盧曉雨