|
PPP項目采購是PPP項目從準備階段到執(zhí)行階段的中間環(huán)節(jié),，是PPP項目由最初的包裝策劃到最終走向?qū)嵤┑年P(guān)鍵一環(huán)?，F(xiàn)今的PPP項目，政府一般將項目的財政承受能力論證報告,、物有所值評價報告和實施方案交由咨詢公司來設(shè)計,，相應(yīng)地，咨詢公司也會根據(jù)這些報告和方案做出采購文件,。如果咨詢公司有招標代理資質(zhì),，則采購文件經(jīng)政府財政部門審核后會直接由咨詢公司在省級政府指定的網(wǎng)站上發(fā)布，如果咨詢公司沒有招標代理資質(zhì),，則采購文件會交由專業(yè)采購代理機構(gòu)發(fā)布,。 PPP項目采購選擇社會資本合作方時，一般會本著公開,、公平,、公正的原則，采用競爭擇優(yōu)的方式,。113號文規(guī)定的采購方式是公開招標,、邀請招標、競爭性談判,、競爭性磋商,、單一來源采購。由于PPP項目在我國尚屬于新生事物,，各地政府對這種新生事物的接受和理解還需要一定的過程,，加上各地在項目招投標上做法不一，導(dǎo)致PPP項目招標采購過程中出現(xiàn)一些法律問題,。筆者在PPP項目招標采購領(lǐng)域有著一定的經(jīng)驗,，也發(fā)現(xiàn)了許多問題，在此嘗試把這些問題歸納出來,，以供各位讀者參考,。 這是令眾多PPP從業(yè)者疑惑的問題之一。 目前,，我們在做PPP項目采購工作時需要參考的文件主要包括：《中華人民共和國政府采購法》（2014年修訂）,、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（國務(wù)院令第658號）、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）,、《中華人民共和國招標投標法》,、《中華人民共和國招標投標法實施條例》（國務(wù)院令第613號）、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法(七部委30號令)》（2013年4月修訂）、《公路工程建設(shè)項目招標投標管理辦法》（交通運輸部 2015 第24號令）,、《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）,、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）、財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215 號)等,。這些法律文件產(chǎn)生的時間有早有晚,，產(chǎn)生的背景也各不相同，立法機關(guān)也不相同,。這些特征導(dǎo)致筆者在實際制作采購文件時,，會產(chǎn)生疑惑。 比如,，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）等法律規(guī)定,，招標公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日,；根據(jù)《招標投標法實施條例》第十七條的規(guī)定：“招標人應(yīng)當合理確定提交資格預(yù)審申請文件的時間,。依法必須進行招標的項目提交資格預(yù)審申請文件的時間，自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日,；而113號文,、215號文都規(guī)定，提交資格預(yù)審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日,。 所以,，PPP項目采購發(fā)布資格預(yù)審公告的時間存在爭議，是5個工作日就可以還是必須超過15個工作日不能確定,。PPP項目提交資格預(yù)審申請文件的時間不得少于5日還是不得少于15個工作日也無法確定,。如果一個資格預(yù)審文件中規(guī)定提交資格預(yù)審申請文件的時間為10日是符合《招標投標法實施條例》的，但是卻不符合113號文,、215號文的規(guī)定,。這時我們能夠簡單地判定此規(guī)定是違反規(guī)定嗎？好像也不能,。 目前,，筆者的做法是依據(jù)113號文和215號文的規(guī)定來設(shè)計這些時間。 資格預(yù)審文件或招標文件缺少異議期的規(guī)定 根據(jù)《招標投標法實施條例》第二十二條的規(guī)定：“潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的,，應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出,；對招標文件有異議的，應(yīng)當在投標截止時間10日前提出,。招標人應(yīng)當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù),；作出答復(fù)前，應(yīng)當暫停招標投標活動,?！彼?，在制作資格預(yù)審文件或招標文件時，不能忽視給投標人留出必要的提出異議的時間,，同時,，采購人也要在規(guī)定的時間內(nèi)做出答復(fù)。 PPP項目資格預(yù)審還是資格后審,？ 根據(jù)113號文和215號文，PPP項目應(yīng)當實行資格預(yù)審,。法律上的“應(yīng)當”作“必須”來理解,，所以，行業(yè)內(nèi)一般都把資格預(yù)審作為PPP項目采購的必要環(huán)節(jié)來實施,。通行做法是,，采購人會把資格預(yù)審公告在網(wǎng)上發(fā)布，資格預(yù)審文件由投標人去指定地點購買,。先進行資格預(yù)審,，選擇適格的社會資本方，然后再發(fā)布招標公告,，發(fā)售招標文件,，進行投標評審，直至確定中標人,。但有些采購人可能會把資格預(yù)審和招標放到一份文件中發(fā)布,，采用資格后審的方式。 《中華人民共和國政府采購法實施條例》《中華人民共和國招標投標法實施條例》等并未強制要求進行資格預(yù)審,，但PPP項目規(guī)范性要求方面財政部相關(guān)文件一直強調(diào)PPP項目應(yīng)當進行資格預(yù)審,，雖然財金［2014］113號文中也有規(guī)定：允許進行資格后審的，由評審小組在響應(yīng)文件評審環(huán)節(jié)對社會資本進行資格審查,。但我們理解PPP項目應(yīng)以資格預(yù)審為常規(guī)方式,，資格后審為例外，這也是因為資格預(yù)審和資格后審的目的和作用不同,。 對于PPP項目設(shè)置資格預(yù)審環(huán)節(jié),，目的是要首先驗證項目能否獲得社會資本響應(yīng)和實現(xiàn)充分競爭，以便確認是否需要調(diào)整是實施方案,。而資格后審的相關(guān)規(guī)定,，多出現(xiàn)在建設(shè)工程方面的招投標程序中，更側(cè)重審查投標人是否具備投資,、建設(shè)項目的資質(zhì)和能力,。可以PPP項目中說資格預(yù)審和資格后審出發(fā)角度不同,，不可混淆,。實務(wù)中目前各類操作方式都有,，考慮到項目程序的規(guī)范性及為項目獲得良好的社會資本響應(yīng)，建議PPP項目完成資格預(yù)審程序,，以最終選擇合適社會資本方,。 資格預(yù)審的相關(guān)要求 （一）資格預(yù)審未得到充分響應(yīng)，如何處理,？ 根據(jù)財庫［2014］215號規(guī)定,，通過資格預(yù)審的社會資本不足3家的，應(yīng)當重新組織資格預(yù)審,，重新資格預(yù)審后的合格社會資本仍不足3家的,，才可調(diào)整實施方案，變更采購方式,。 （二）資格預(yù)審采用有限數(shù)量制,，實踐中有些項目投標人過多，為了優(yōu)中擇優(yōu),，采購人會在資格預(yù)審公告中宣布通過資格預(yù)審的投標人不得超過10家,。但容易忽視采用什么樣的標準將10家以外的投標方淘汰，未在資格預(yù)審文件中寫明這些標準會讓投標方有異議,。所以,，若采用有限數(shù)量制，采購人務(wù)必要在資格預(yù)審文件中注明這個評審標準,，必須詳細,、具體、明確,、可操作,，講明以什么依據(jù)來淘汰其他投標方，以防意外情況的發(fā)生,。 （三）評審標準和評審因素的最新要求 之前的資格預(yù)審文件中會把投標人的注冊資本金,、利潤、資產(chǎn)等作為評審因素,，但依據(jù)2017年10月1日施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第十七條： “采購人,、采購代理機構(gòu)不得將投標人的注冊資本、資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入,、從業(yè)人員、利潤,、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素,，也不得通過將除進口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾,、證明,、背書等作為資格要求,，對投標人實行差別待遇或者歧視待遇?！边@是一個相當重大的變化,，因此，自2017年10月1日起,，PPP項目的資格預(yù)審文件和招標文件中,，不得將投標人的注冊資本、資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入,、從業(yè)人員、利潤,、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素。 投標文件的撤回和撤銷 依據(jù)《招標投標法》第二十九條 “投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,，可以補充,、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人,。補充,、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分?！?/span> 《招標投標法實施條例》第三十五條 “投標人撤回已提交的投標文件,，應(yīng)當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的,，應(yīng)當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還,。投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金,?！?所以，依據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定,，投標文件提交截止之前,，投標文件作為要約尚未生效，此時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為為“撤回”,；而在投標文件提交截止之后至投標有效期終止之前,，投標文件已經(jīng)產(chǎn)生要約效力，彼時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為已經(jīng)升格為“撤銷”,。目前,，依據(jù)前述規(guī)定，撤回和撤銷的法律后果不同,，發(fā)生撤回時招標人應(yīng)當自收到撤回通知之日起5日內(nèi)退還保證金,，發(fā)生撤銷時(1)招標人有權(quán)確定是否退還投標保證金,，建議在招標文件中事先明示。(2)招標人有權(quán)確定是否退還投標保證金的利息,，建議在招標文件中明示,。另外，建議在招標文件中明確撤回和撤銷投標文件的具體情形,，兩者可能的適用情形分析如下： 投標文件“撤回”的適用情形為： （1）投標人認為市場競爭激烈自身不具備相應(yīng)優(yōu)勢,，因而放棄投標； （2）投標人認為競爭環(huán)境缺乏公平公正,，不愿浪費時間物力,； （3）投標人已經(jīng)不再具備招標公告或者資審文件要求的合格條件，如資質(zhì)降級,、發(fā)生重大質(zhì)量事故,、許可證件被行政暫扣等； （4）投標人財務(wù)狀況發(fā)生問題,，如基本賬戶被法院查封,、缺乏投標保證金等； （5）投標文件出現(xiàn)重大失誤如中標后可能造成較大損失,，并且無法及時修改,； （6）投標人之間串標，隨著活動進展已無陪標需要,； （7）投標人采取的競爭技巧,，故意致使投標人不足3個以便重新招標或不再招標。 投標文件“撤銷”的適用情形為： （1）投標文件出現(xiàn)重大失誤如中標后造成重大損失,，但因發(fā)現(xiàn)時機較晚錯過“撤回”機會,，如投標報價出現(xiàn)嚴重偏差、整體丟項或者小數(shù)位錯誤等,； （2）投標人在開標后中標前的期間,，出現(xiàn)重大變故導(dǎo)致無法履約合同，如資質(zhì)降級或撤銷,、財務(wù)破產(chǎn),、營業(yè)執(zhí)照注銷等。 投標保證金的退還 根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十七條第二款的規(guī)定：“招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息,?！币虼耍瑢τ谕稑吮ＷC金退還的問題,，通常表現(xiàn)在兩個方面：一是必須在合同簽訂后5日內(nèi)退還,，而不是5個工作日。二是退還時,，必須將銀行同期存款利息也退還,，而不能“不計利息”,。 定標環(huán)節(jié)需注意的問題 （一）中標條件的制定 根據(jù)2017年10月1日施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條的規(guī)定，“采用最低評標價法的采購項目,，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人參加同一合同項下投標的,，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標,；使用綜合評分法的采購項目,，提供相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的,，按一家投標人計算,，評審后得分最高的同品牌投標人獲得中標人推薦資格；”所以,，PPP項目采購既可以采用最低評標價法確定中標人,，也可以采用綜合評分法確定中標人，但具體的評審評分辦法要在招標文件中寫明,。 （二）投標人投標報價相同時的處理 對于投標人的報價相同,，評標委員會在評審時，須按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條的規(guī)定,，“采用最低評標價法的采購項目，報價相同的,，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個參加評標的投標人,，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他投標無效,。使用綜合評分法的采購項目,，評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個投標人獲得中標人推薦資格,，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定,，其他同品牌投標人不作為中標候選人?！彼?，招標文件中需要有評審得分相同時的處理辦法和處理依據(jù)。 （三）“兩標并一標”問題 《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第九條第(三)項規(guī)定：已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè),、生產(chǎn)或者提供的,，可以不進行招標。這種合并招標的行為,，簡稱“兩標并一標”,。 PPP項目采購作為一種政府采購行為應(yīng)適用政府采購的法律規(guī)定，即第一標——對社會資本的選擇適用《政府采購法》,。但是,，PPP項目也并非絕對排斥《招標投標法》,，PPP項目通常包含工程的施工、設(shè)計,、監(jiān)理等內(nèi)容,，其相關(guān)單位的選擇就應(yīng)采用招投標方式。依據(jù)上述《政府采購法》第四條規(guī)定,，PPP項目中的第二標——對施工單位的選擇就應(yīng)適用《招標投標法》相關(guān)規(guī)定,。因此，第二標便可依據(jù)《招標投標法實施條例》第九條第(三)項規(guī)定,，實行兩標并一標,。但需注意的是，該條規(guī)定中隱含的前提條件：已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人,。后于2016年10月11日財政部發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號文）中的第九條又對上述做法給予了肯定,。所以，PPP項目采購能否使用兩標并一標尚需分情況來理解,。國家發(fā)展改革委發(fā)布的《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》將PPP模式分為特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩大類,；《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》中也講到，PPP模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力,、提高供給效率,，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù),、股權(quán)合作等方式,，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系,。因此,，在現(xiàn)行法律語境下，采用特許經(jīng)營方式的PPP項目才可以在采購中適用兩標并一標,，采用政府購買服務(wù),、股權(quán)合作等其他方式的PPP項目不可以適用。這是我們在采購時須十分在意的,。 結(jié) 語 PPP項目招標采購過程尚存在許多其他法律問題,，本文無法一一列舉，但筆者想說的是,，只有不斷發(fā)現(xiàn)問題,、總結(jié)問題、解決問題,，才能在這一實踐過程中不斷地認識PPP項目招標采購工作,，乃至不斷地認識PPP項目，將PPP項目的風險降到最低。PPP項目招標采購工作必須在現(xiàn)有法律法規(guī)的框架內(nèi)實施,，做到依法合規(guī)可行,。 |
|
|
