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從比較法看,，在德國法上，有學(xué)者認(rèn)為,，使用他人名義受讓不動產(chǎn)并且辦理不動產(chǎn)登記的,，名義載體與行為實(shí)施者都沒有取得所有權(quán)。名義載體之所以未取得所有權(quán),，是因?yàn)槠洳⑽磁c讓與人達(dá)成物權(quán)合意,。行為實(shí)施者之所以未取得所有權(quán)，是因?yàn)槠洳⑽幢坏怯洖樗袡?quán)人,。[17]有學(xué)者一方面認(rèn)為,，在借名受讓不動產(chǎn)情形中，名義載體與行為實(shí)施者都沒有因此取得所有權(quán),，名義載體名下的不動產(chǎn)登記構(gòu)成錯誤登記,，讓與人享有針對名義載體的更正登記請求權(quán)；另一方面又主張可以類推適用《德國民法典》第177條關(guān)于無權(quán)代理之規(guī)定,，允許名義載體對不動產(chǎn)讓與行為予以追認(rèn),，使自己取得不動產(chǎn)所有權(quán)。[18]無論如何,，借名人（行為實(shí)施者）都不能取得不動產(chǎn)所有權(quán),，因?yàn)樵诮杳伺c讓與人之間未發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記,，欠缺物權(quán)變動的形式要件。

　　在我國臺灣地區(qū),，關(guān)于借名人可否取得不動產(chǎn)所有權(quán),，學(xué)說與判例[19]上存在很大爭議，此項(xiàng)爭議主要圍繞出名人處分不動產(chǎn)之行為的效力展開,，大體上包括以下三種觀點(diǎn),。一是無權(quán)處分說，認(rèn)為借名人是系爭不動產(chǎn)所有權(quán)人,，出名人系無權(quán)處分。[20]代表性判例包括我國臺灣地區(qū)“最高法院”2009年臺上字第76號判決,、2015年臺上字第298號判決,、2010年臺上字第1114號判決，這些判決認(rèn)為相對人為惡意,，故借名人得依我國臺灣地區(qū)“民法”第767條,、第113條之規(guī)定，請求涂銷不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記,，并得類推適用其第541條第2項(xiàng)之規(guī)定,，請求出名人將系爭不動產(chǎn)回復(fù)登記于借名人名下。二是折衷說,，認(rèn)為出名人處分不動產(chǎn),，相對人為惡意者，應(yīng)認(rèn)定為無權(quán)處分,，相對人為善意者,，不宜認(rèn)定為無權(quán)處分。我國臺灣地區(qū)“最高法院”2011年臺上字第2101號判決持該說,。三是有權(quán)處分說，認(rèn)為出名人是不動產(chǎn)所有權(quán)人,，只是其所有權(quán)權(quán)能受到限制,，不動產(chǎn)由借名人管理、使用,、收益，在借名契約終止時,，借名人有權(quán)請求將不動產(chǎn)回復(fù)登記于自己名下,，但在此前,，出名人為所有權(quán)人。代表性判例包括我國臺灣地區(qū)高等法院2011年重上字第16號判決,、2013年臺上字第487號判決,、2014年臺上字第1518號判決,。代表性學(xué)者有吳從周[21]、林誠二[22],、卓心雅[23]等,。

　　我國臺灣地區(qū)出名人有權(quán)處分說的主要理由是：其一，依我國臺灣地區(qū)“民法”第758條第1項(xiàng),，登記為不動產(chǎn)所有權(quán)變動之生效要件,，在借名契約存續(xù)中，不動產(chǎn)既登記為出名人所有,，該不動產(chǎn)在法律上自屬于出名人所有,。[24]其二，借名登記契約之原因,，多為投機(jī),、逃稅、規(guī)避法律,，在我國臺灣地區(qū)“最高法院”已經(jīng)依契約自由原則將借名登記契約認(rèn)定為有效之法制現(xiàn)況下,，透過借名登記契約之外部關(guān)系在效力上風(fēng)險承擔(dān)的轉(zhuǎn)嫁，應(yīng)是法律政策上抑制不動產(chǎn)借名登記契約被濫用的唯一手段,。[25]

　　無論在德國還是在我國臺灣地區(qū),，不動產(chǎn)登記都成為借名人取得不動產(chǎn)所有權(quán)的法律障礙。不同的是,，在德國,，這個障礙被視為不可逾越，而在我國臺灣地區(qū),，其并非不可逾越,。從結(jié)果上看，德國的做法固然合乎邏輯,，卻略顯生硬,，不近情理。尤其是德國學(xué)界的上述第一種觀點(diǎn),，即認(rèn)為借名人與出名人都沒有取得不動產(chǎn)所有權(quán),，物權(quán)變動根本沒有發(fā)生，即便不動產(chǎn)已經(jīng)交付且移轉(zhuǎn)登記多年,，出賣人仍然是所有權(quán)人,。對于此種結(jié)局不但受讓方難以接受,，出賣人也會覺得莫名其妙。所有權(quán)移轉(zhuǎn)失敗,，意味著買賣合同陷入履行障礙,，將給出賣人帶來一定的負(fù)擔(dān)，出賣人需要付出大量精力處理善后事宜,。我國臺灣地區(qū)的出名人無權(quán)處分說盡管把借名人視為不動產(chǎn)所有權(quán)人,，但并未在民法原理上正面回應(yīng)借名人是否符合物權(quán)變動形式要件問題。

　　實(shí)際上,，在借名購房情形中,，當(dāng)事人已經(jīng)辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，只不過是登記在出名人的名下,，而所有權(quán)讓與合意與買賣合同卻發(fā)生在借名人與出賣人之間,，所以看起來物權(quán)變動的形式要件與實(shí)質(zhì)要件發(fā)生了錯位。如果能夠?qū)⑺袡?quán)移轉(zhuǎn)登記的效果以某種方式歸屬于借名人,，形式要件就與實(shí)質(zhì)要件吻合,，使借名人取得房屋所有權(quán)。

　　在動產(chǎn)所有權(quán)讓與情形中,，民法原理上存在可以將交付的效果歸屬于另一個人的手段,。比如，甲把動產(chǎn)所有權(quán)讓與乙,，乙委托并授權(quán)丙作為代理人完成此項(xiàng)動產(chǎn)交易,。丙據(jù)此以乙的名義與甲達(dá)成所有權(quán)讓與合意，該合意在甲,、乙之間發(fā)生效力,。甲把動產(chǎn)交付給丙，但交付的效果卻發(fā)生在甲,、乙之間,。因?yàn)楸c乙之間存在占有媒介關(guān)系，丙是乙的占有媒介入（Besitzmittler）,，在動產(chǎn)被交付給丙時,，丙取得直接占有，乙取得間接占有,，甲,、乙之間發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，即交付,，而且是現(xiàn)實(shí)交付,。甲、乙之間既有動產(chǎn)所有權(quán)讓與合意，又有交付,，因此,，乙直接從甲手中取得動產(chǎn)所有權(quán)。[26]在“向所涉及人的讓與”（Gesch?ftan den, den es angeht）[27]情形中,，[28]丙受乙所托向甲購買動產(chǎn),，但丙并非以乙的名義與甲達(dá)成所有權(quán)讓與合意，如果相關(guān)情事表明甲不在乎以誰為該合意的相對人,，則甲把動產(chǎn)交付給丙時,，交付的效果也發(fā)生在甲、乙之間,，乙直接取得其所有權(quán),。[29]在以上兩種情形中，實(shí)際受領(lǐng)交付的人與受讓人之間都存在占有媒介關(guān)系,，前者以占有媒介入的身份為后者取得占有。有時,，甚至在欠缺占有媒介關(guān)系的情況下,，向前者所為的交付的效果也歸屬于后者，指令取得（Gehei?erwerb）就是如此,。甲把動產(chǎn)賣給乙,，乙轉(zhuǎn)賣給丙，當(dāng)甲按照乙的要求把動產(chǎn)直接交付給丙時,，乙,、丙依次取得所有權(quán)。就乙之所有權(quán)取得而言,，實(shí)際受領(lǐng)交付的丙并非乙的占有媒介入,，也非乙的占有輔助人，但在甲,、乙之間卻發(fā)生了交付的效果,。[30]交付的效果之所以歸屬于乙，是因?yàn)楸谝业闹噶睿℅ehei?）而取得動產(chǎn)占有,，該占有的取得體現(xiàn)了受讓人乙的意志,，甲的交付被視為是向受讓人乙方面的人進(jìn)行交付，盡管沒有使乙本身取得占有（哪怕間接占有）,，但也滿足了動產(chǎn)所有權(quán)讓與的交付要件,。

　　雖然上述交付效果的歸屬規(guī)則僅適用于動產(chǎn)所有權(quán)讓與，但其對于不動產(chǎn)所有權(quán)讓與并非毫無借鑒意義,。此種交付效果的歸屬規(guī)則表明,，在個別情況下，如果需要的話，所有權(quán)讓與的形式要件可以某種變通的方式達(dá)成,。在個別情況下,，理論上甚至根本不要求具備形式要件，單純的物權(quán)合意即可導(dǎo)致物權(quán)變動,。比如,，無人占有物之讓與。甲公司是一艘輪船的所有權(quán)人,，該輪船已經(jīng)沉沒在某一海域,，甲自己無力打撈，遂將該輪船所有權(quán)讓與乙公司,，自甲,、乙達(dá)成所有權(quán)讓與合意時起，乙就取得該輪船所有權(quán),，盡管根本沒有交付,。此外，有時標(biāo)的物雖有人進(jìn)行占有,，但所有權(quán)人對占有人僅享有所有物返還請求權(quán),，不享有債權(quán)性返還請求權(quán)，所以不能以讓與返還請求權(quán)的方式進(jìn)行交付（指示交付）,，只能以單純合意的方式讓與所有權(quán),。因?yàn)橐劳ㄕf，指示交付時讓與的返還請求權(quán)只能是債權(quán)性請求權(quán),，不能是所有物返還請求權(quán),，因?yàn)樗形锓颠€請求權(quán)不能與所有權(quán)分離被單獨(dú)讓與。[31]既然在動產(chǎn)所有權(quán)讓與場合,，物權(quán)變動的“形式主義”并非鐵板一塊,，絕對不可動搖，那么在不動產(chǎn)所有權(quán)讓與場合,，偶爾對“形式主義”予以變通也并非不可思議,。

　　的確，與動產(chǎn)相比,，不動產(chǎn)物權(quán)變動更強(qiáng)調(diào)其公示性,，以保障不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的確定性與清晰度,，[32]但這僅表明對“形式主義”的變通應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎,，并不意味著毫無變通之余地。具體而言,，單純合意導(dǎo)致物權(quán)變動不應(yīng)適用于不動產(chǎn)所有權(quán)讓與,，這樣顯然對登記生效主義偏離太遠(yuǎn),。反之，向占有媒介人交付和指令取得這兩種交付變通方式所體現(xiàn)的原則可以適用于不動產(chǎn)所有權(quán)讓與,。該原則可以表述為基于受讓人的意思向受讓人方面的人進(jìn)行交付或移轉(zhuǎn)登記,，交付或登記的效果歸屬于受讓人。就借名購房而言,，無論是狹義借名購房還是委托型借名購房,，只要認(rèn)定合同在借名人與出賣人之間發(fā)生效力，借名人就是房屋受讓人,，在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記于出名人的名下時,，借名人取得房屋所有權(quán),，因?yàn)榻杳伺c出名人之間存在委托合同或者類似于委托的無名合同。據(jù)此,，出名人系為借名人的利益承受房屋登記,，是“借名人方面的人”，可以稱之為“取得媒介入”,，出賣人向其移轉(zhuǎn)登記等同于向借名人移轉(zhuǎn)登記,。這只是以變通的方式達(dá)成“登記”這一形式要件,，而不是放棄該形式要件。

　　實(shí)際上,，我國《物權(quán)法》9條第1款也僅規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動須“經(jīng)依法登記,，發(fā)生效力；未經(jīng)登記,，不發(fā)生效力”,，只要進(jìn)行了登記，并且存在有效的合意,，即發(fā)生物權(quán)變動。至于登記的具體方式如何,，是只能登記于受讓人本人名下,，抑或也包括登記于受讓人所托付的他人名下，則語焉不詳,。從法律解釋上看,，后者并未超出“登記”這一詞語可能的文義范圍。真正意義上（典型）的“未經(jīng)登記”是指甲,、乙僅達(dá)成不動產(chǎn)所有權(quán)讓與合意,，根本未在登記機(jī)關(guān)辦理移轉(zhuǎn)登記,。此種情形當(dāng)然不能發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn),，甲仍然保有不動產(chǎn)所有權(quán)登記,，在登記簿上仍然控制著該不動產(chǎn)，如果承認(rèn)此時已經(jīng)發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)，就等于完全放棄了登記這一形式要件,。另一方面，典型的“經(jīng)依法登記”是指甲,、乙達(dá)成不動產(chǎn)所有權(quán)讓與合意后,，將不動產(chǎn)從甲的名下移轉(zhuǎn)登記于乙的名下,。此種情形確定無疑地導(dǎo)致不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn),。介于兩者之間的是借名登記,，即甲、乙達(dá)成不動產(chǎn)所有權(quán)讓與合意后,，在登記機(jī)關(guān)辦理了登記，在登記簿上,，甲已經(jīng)放棄了原有的登記地位,，但乙本人未直接取得該登記地位，而是由其所托付的丙取得該登記地位,。這是迂回的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記,，也可以說是非典型的移轉(zhuǎn)登記,。為保護(hù)實(shí)際出資購房的借名人的正當(dāng)利益，不妨使這種非典型移轉(zhuǎn)登記發(fā)生《物權(quán)法》9條第1款中的登記效力。

　　德國法之所以不承認(rèn)借名人取得不動產(chǎn)所有權(quán)，一方面是因?yàn)槠涮貏e嚴(yán)格地遵循不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義；另一方面是因?yàn)槠鋵?shí)踐中不動產(chǎn)借名登記現(xiàn)象比較罕見，社會生活上并沒有普遍的利益保護(hù)需求促使法官考慮對登記生效主義予以變通。反之,，在動產(chǎn)交易場合,，由于通過占有媒介入取得動產(chǎn)以及指令取得已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象,，法官為了裁判結(jié)果的妥當(dāng)性,，就得謀求交付生效主義的變通方法,。相較之下,，我國臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)借名登記現(xiàn)象較為常見,，所以出現(xiàn)了不少承認(rèn)借名人取得所有權(quán)的判例。類似地,，如前所述,，我國大陸也有很多這樣的案例。其在結(jié)果上是公正的,，只是需要我們在學(xué)理上予以分析,、論證，為其提供理論依據(jù),。既然對于不動產(chǎn)物權(quán)變動一律采用登記生效主義的我國臺灣地區(qū)“民法”,，尚且存在承認(rèn)借名人取得所有權(quán)的可能性，我國《物權(quán)法》對于土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立,、轉(zhuǎn)讓以及地役權(quán)設(shè)立等物權(quán)變動情形不以登記為生效要件,，表明立法者并不是特別嚴(yán)格地遵循登記生效主義，按照這樣的立法精神,，承認(rèn)借名人取得房屋所有權(quán)不可謂欠缺正當(dāng)性。

　　三,、借名購房之外的不動產(chǎn)借名登記

　　除了因借名購房進(jìn)行借名登記之外,，實(shí)踐中還存在其他不動產(chǎn)借名登記現(xiàn)象，主要包括三種類型,。一是在甲的不動產(chǎn)“以物抵債”轉(zhuǎn)讓給乙,、丙時,，為了方便，該不動產(chǎn)僅登記在乙的名下,。二是在甲即將再婚或者面臨被強(qiáng)制執(zhí)行的可能時,，為了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，假裝把不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記于乙的名下,。三是甲在乙享有土地使用權(quán)的土地上建房,，房屋登記在乙的名下，但由甲占有,、使用,。這三種情形的共性在于，一方當(dāng)事人雖然同意將不動產(chǎn)登記在另一方當(dāng)事人名下,，但并無使另一方當(dāng)事人取得（或單獨(dú)取得）所有權(quán)之意,，只是想借其名義辦理登記以實(shí)現(xiàn)特殊目的而已。從這個意義上說,，三者都屬于不動產(chǎn)借名登記,。[33]

　　就類型一而言，如果是甲與乙,、丙訂立以物抵債協(xié)議,，據(jù)此將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙、丙,，[34]其在性質(zhì)上為代物清償,，從物權(quán)法視角看，是基于法律行為的物權(quán)變動,，須遵循登記生效主義,。所有權(quán)讓與合意發(fā)生在甲與乙、丙之間,，但不動產(chǎn)卻僅移轉(zhuǎn)登記于乙名下,。對此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)與借名購房相同的原則處理,，基于乙,、丙之間的借名登記契約，將乙視為丙的取得媒介入,，使乙的登記效果歸屬于乙,、丙二人。若在強(qiáng)制執(zhí)行程序中由執(zhí)行法院作出以物抵債裁定,，依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法解釋（一）》）第7條,，結(jié)合《物權(quán)法》28條，自該以物抵債裁定生效時起,，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)于申請執(zhí)行人乙,、丙,。這是非基于法律行為的物權(quán)變動，登記并非物權(quán)變動生效要件,，所以不動產(chǎn)究竟登記在乙,、丙二人名下抑或僅登記在乙一人名下，在法律效果上并無區(qū)別,，不動產(chǎn)均為二人共同所有,。登記在乙一人名下的，構(gòu)成錯誤登記,，借名人丙事后可以申請更正登記,。

　　就類型二而言，為了轉(zhuǎn)移,、隱匿財(cái)產(chǎn),，假裝把不動產(chǎn)登記在他人名下，構(gòu)成通謀虛偽表示,。在民法原理上,，通謀虛偽表示無效，無論債權(quán)合意抑或物權(quán)合意,，皆為如此,。既然所有權(quán)讓與合意無效，則物權(quán)變動欠缺實(shí)質(zhì)要件,，所以不能發(fā)生效力,。受讓人（出名人）名下的不動產(chǎn)登記構(gòu)成錯誤登記。我國現(xiàn)行民法沒有對通謀虛偽表示予以專門規(guī)定,，實(shí)踐中如果借名人要求認(rèn)定所有權(quán)讓與無效,，只能依據(jù)其他規(guī)定處理，比如適用《民法通則》55條第2項(xiàng),。據(jù)此,，意思表示真實(shí)是法律行為的生效要件，通謀虛偽的意思表示不真實(shí),，所以法律行為不生效,。

　　類型三的情況比較復(fù)雜，需要區(qū)分土地的性質(zhì),。如果是農(nóng)村宅基地,，乙為宅基地使用權(quán)人，依我國現(xiàn)行法律,，宅基地使用權(quán)只能轉(zhuǎn)讓給符合條件的本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員,，所以即便甲、乙達(dá)成“乙允許甲在該宅基地上建房”之約定，不符合條件的甲也不能取得該宅基地使用權(quán),。甲事實(shí)上出資建房，該房屋附著于宅基地上,，由于甲不享有宅基地使用權(quán),，所以無權(quán)在宅基地上保有房屋。[35]其如同大陸法系傳統(tǒng)民法上的地上權(quán),，宅基地使用權(quán)的功能也是阻卻建筑物與土地發(fā)生附合,，避免“土地吸收建筑物”，使土地使用權(quán)人取得建筑物所有權(quán),。[36]據(jù)此,，作為宅基地使用權(quán)人的乙取得甲建造的房屋的所有權(quán)。甲借用乙之名義辦理的登記與物權(quán)的真實(shí)狀況相符,，并非錯誤登記,，借名人甲不能取得房屋所有權(quán)。

　　如果是城鎮(zhèn)國有土地,，目前多數(shù)情況下甲,、乙雙方會在訂立合作協(xié)議的基礎(chǔ)上成立一家項(xiàng)目公司，乙方以土地使用權(quán)作價出資,，甲方以現(xiàn)金出資,，雙方均成為項(xiàng)目公司的股東，土地使用權(quán)歸屬于項(xiàng)目公司，所建造的房屋也歸屬于項(xiàng)目公司,，這在法律上沒有問題。在少數(shù)情況下,，甲、乙雙方僅訂立合作協(xié)議,，未成立項(xiàng)目公司，甲出資建房,，則房屋歸屬成為問題。按照我國《物權(quán)法》30條的規(guī)定,，因合法建造房屋等事實(shí)行為而取得物權(quán)的,，自事實(shí)行為成就時發(fā)生效力,?？煞駬?jù)此認(rèn)為甲取得所建造房屋的所有權(quán),，抑或仍由乙取得所有權(quán),？從比較法看,，按照《德國地上權(quán)條例》第12條的規(guī)定,，基于地上權(quán)而建造的建筑物或者在設(shè)立地上權(quán)時已經(jīng)存在的建筑物是地上權(quán)的重要成分,。據(jù)此，建筑物歸地上權(quán)人所有,。地上權(quán)人取得建筑物所有權(quán)的原因是附合,，即作為動產(chǎn)的建筑材料附合于被視為不動產(chǎn)的地上權(quán)。德國法上作為所有權(quán)取得原因的制造行為僅限于動產(chǎn)加工,。[37]我國現(xiàn)行法其實(shí)一直也強(qiáng)調(diào)建筑物與土地的不可分性,。《城市房地產(chǎn)管理法》32條規(guī)定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,、抵押時,，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押,?！薄冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》23條規(guī)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時,，其地上建筑物,、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”,；第24條第1句規(guī)定：“地上建筑物,、其他附著物的所有人或者共有人,，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán),?！薄段餀?quán)法》182條和第183條也有類似規(guī)定,。這些規(guī)定確立了“房地一體主義”原則,。從該原則可以合乎邏輯地得出如下結(jié)論，即誰享有土地使用權(quán)，誰就取得該土地上建造的房屋的所有權(quán)，而無論房屋是誰建造的,。土地使用權(quán)人取得房屋所有權(quán)的法律原因并非建造行為本身,，毋寧是該行為的成果與其享有使用權(quán)的土地相結(jié)合，不可分離,。從這個意義上說，我國現(xiàn)行法雖然沒有像《德國地上權(quán)條例》第12條那樣明確宣告“建筑物是地上權(quán)的重要成分”,，但實(shí)際上也采用同樣的原則,，即“建筑物是土地使用權(quán)的重要成分”。因此,，為確保我國現(xiàn)行法體系內(nèi)部的無矛盾性,，《物權(quán)法》30條中的“合法建造”應(yīng)當(dāng)解釋為在享有土地使用權(quán)且辦理相關(guān)審批手續(xù)的前提下建造房屋,。據(jù)此，在前述合作建房情形中,，甲要想取得房屋所有權(quán)或共有權(quán),，必須從乙手中取得土地使用權(quán)或者成為該權(quán)利的共有人。為此,，需要在符合法定條件的前提下,，由甲、乙達(dá)成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并辦理移轉(zhuǎn)登記,。甲,、乙訂立的合作協(xié)議雖然具備解釋為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合意的可能性,，但由于未辦理移轉(zhuǎn)登記，所以甲并未取得土地使用權(quán)或其共有權(quán),，相應(yīng)地也不能取得房屋所有權(quán)或共有權(quán),。[38]

　　最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）14條以下對合作開發(fā)房地產(chǎn)問題作出規(guī)定。其中,，第18條和第20條雖然規(guī)定在房屋實(shí)際建筑面積少于預(yù)定面積或超出預(yù)定面積的情況下如何分配房屋實(shí)際建筑面積,，但不能僅僅據(jù)此認(rèn)為出資方在房屋竣工后即取得部分房屋的所有權(quán)。因?yàn)椤胺峙浞课輰?shí)際建筑面積”可以理解為僅僅是合作各方分別銷售一部分房屋并從中獲取利潤,，是一種對開發(fā)成果的分成模式,。至于所銷售的房屋在法律上究竟是否屬于負(fù)責(zé)銷售——未必以自己名義銷售——的合作方所有，并不重要,。如果未設(shè)立專門的項(xiàng)目公司,，則房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議只是一種合伙協(xié)議，一方所提供的土地使用權(quán)與另一方所提供的資金都是對合伙的出資,。在出資過程中,，財(cái)產(chǎn)由個人所有變成合伙人共同所有，但這也是財(cái)產(chǎn)讓與,，以土地使用權(quán)出資,，仍須遵循不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效主義。未經(jīng)登記,，其他合伙人不能取得該土地使用權(quán)的共有權(quán)，只能取得以共同利用該土地使用權(quán)為內(nèi)容的債權(quán),?！肮餐谩北憩F(xiàn)為共同在該土地使用權(quán)標(biāo)的物（建設(shè)用地）上開發(fā)房地產(chǎn)，建造,、出售房屋并從中獲取利潤,，而所建造的房屋仍然依物權(quán)法上的添附原則由提供土地使用權(quán)的合作方取得所有權(quán)。僅當(dāng)享有土地使用權(quán)的合伙人依約定將所建造的部分房屋轉(zhuǎn)讓給其他合伙人并將其登記在后者名下時,，后者才取得房屋所有權(quán),。

　　概而言之，出資在他人享有土地使用權(quán)的土地上建房,，房屋登記在土地使用權(quán)人名下,，出資人不能取得房屋所有權(quán)，即便雙方明確約定房屋所有權(quán)歸屬于出資人,、僅僅借用土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行登記,，亦然。與借名購買普通房屋相比,，此種情形下由出名人取得房屋所有權(quán)具備正當(dāng)性基礎(chǔ),，因?yàn)槌雒水吘篂樵摲课萏峁┝送恋厥褂脵?quán),，恰恰是土地使用權(quán)在法律上支撐了房屋所有權(quán)。

　　四,、余論

　　不動產(chǎn)借名登記在現(xiàn)實(shí)生活中具有多種表現(xiàn)形態(tài),，其法律效果如何，不可一概而論,，需要予以區(qū)別對待,。在某些情形下，在對各方當(dāng)事人進(jìn)行利益考量的基礎(chǔ)上,，可以將借名人認(rèn)定為不動產(chǎn)所有權(quán)人,。《物權(quán)法解釋（一）》第2條規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符,、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人,，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持,?！痹撘?guī)定的適用范圍理應(yīng)包括不動產(chǎn)借名登記的某些情形。借名人可以據(jù)此訴請法院確認(rèn)其為該不動產(chǎn)的真實(shí)所有權(quán)人,。從理論上看,，借名人在這些情形中也可以依據(jù)《物權(quán)法》19條第1款向不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請更正登記。不過,，除非獲得出名人的書面同意,，登記機(jī)構(gòu)通常不會輕易辦理更正登記。比較可行的辦法是由借名人依據(jù)《物權(quán)法》19條第2款申請異議登記,，同時向法院提起所有權(quán)確認(rèn)之訴,，在獲得勝訴判決后再據(jù)此申請更正登記。如果在異議登記之前,，出名人處分了不動產(chǎn),，則構(gòu)成無權(quán)處分,。受讓人可否取得不動產(chǎn)所有權(quán),，取決于是否符合善意取得的構(gòu)成要件。依《物權(quán)法解釋（一）》第16條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定,，受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤的,，非為善意，不能取得不動產(chǎn)權(quán)利,。此處“登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤”包括借名登記的某些情形,。

 【注釋】

[17]Vgl. MünchKonun/Wacke,§894 Rn.12.

[18]Vgl. Staudinger/Gursky,§894 Rn.64.

[19]此處涉及的我國臺灣地區(qū)判例主要來源于前引吳從周論文。

[20]參見王澤鑒：《民法總則在實(shí)務(wù)上的最新發(fā)展（上）》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期,；詹森林：《出名人之無權(quán)處分及借名人回復(fù)登記之請求權(quán)基礎(chǔ)》,，《臺灣法學(xué)雜志》2011年第5期。

[21]同前注[6],，吳從周文,。

[22]參見林誠二：《不動產(chǎn)物權(quán)變動登記之實(shí)與虛——以我國臺灣地區(qū)借名登記契約之相關(guān)問題為說明》，《北方法學(xué)》2014年第1期,。

[23]參見卓心雅：《論不動產(chǎn)借名登記契約——以所有權(quán)歸屬為中心》,，《法學(xué)新論》2011年第6期?！24]參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2014年臺上字第1192號判決。

[25]同前注[6],，吳從周文。

[26]Vgl. Jan Wilhelm, Sachenrecht, Bd.l,4. Aufl., Walter de Gruyter, Berlin,2010, S.379-380.

[27]據(jù)考證,，德國法上的“南所涉及人的讓與”（Gesch?ft an den, den es angeht）來源于羅馬法上的“traditio ad incertain personam”（向不確定人的交付），后者規(guī)定于優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第2卷第1題第46段（1.2,，1，46）,。自20世紀(jì)30年代起，德國學(xué)者逐漸將traditio ad incertain personam改稱為Gesch?ft an den, den es angehto Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Bd.l,2. Aufl., Springer, Berlin,2006, S.337-338.

[28]在捷克,、斯洛伐克,、立陶宛、比利時等歐洲國家法律中,，甚至一般性地承認(rèn)在間接代理情形中所有權(quán)直接從第三人移轉(zhuǎn)于委托人，不限于德國法上所謂“向所涉及人的讓與”,?！稓W洲示范民法典草案》第8卷第2:302條也釆用這種“直接轉(zhuǎn)讓”（而不是“兩步轉(zhuǎn)讓”）的規(guī)范模式。參見歐洲民法典研究組,、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著：《歐洲私法的原則,、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，第8卷,，朱文龍、姜海峰,、張珵譯,，法律出版社2014年版,，第421～434頁。

[29]同前注[27],，Hans Josef Wieling書,，第338～341頁。

[30]Vgl. Ralph Weber, Sachenrecht Bd. I; Bewegliche Sachen,2. Aufl., Nomos, Baden-Baden,2010, S.105.

[31]Vgl. StaudingerAViegand,§931 Rn.14-17; Palandt/Bassenge,§931 Rn.1-3; Baur/Stüraer, Sachenrecht,17. Aufl., C_ H. Beck’ sehe Verlagsbuchhandlung, München,1999, S.585-586.

[32]Vgl. Ralph Weber, Sachenrecht Bd. II: Grundstücksrecht,2. Aufl., Nomos, Baden-Baden,2008, S.111.

[33]在我國臺灣地區(qū),，有學(xué)者把不動產(chǎn)借名登記分為兩種基本類型,。類型一是借名人與第三人之間有買賣契約，但第三人將不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記于出名人名下,；類型二是借名人自己將不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記于出名人名下,。同前注[22]，林誠二文,；同前注[23],，卓心雅文。

[34]參見“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司常德市武陵支行與桃園縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”,，http://www.. cn/wenshu/xiangqing-9128.html,2016年6月10日訪問,。

[35]如“海口漢瓊公司與黃某某合作建房糾紛案”,，參見?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?013）海中法民一終字第244號民事判決書。

[36]參見楊代雄：《<德國住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法>簡要評注》,，《中德私法研究》第5卷,，北京大學(xué)出版社2009年版，第183頁,。

[37]同前注[31],，Baur、Sturner書,，第626頁,。

[38]在實(shí)踐中存在如下情形：乙是開發(fā)商，擁有一塊國有土地使用權(quán),，甲為了解決職工住房問題,，與乙訂立協(xié)議，約定由甲出資,，由乙負(fù)責(zé)在該土地上建造住宅樓,，并于房屋竣工驗(yàn)收合格后將其交付給甲，而且由乙按照甲提供的職工名單給每個職工分別辦理每套房屋的所有權(quán)證（參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第11240號民事裁定書）,?？梢詫⒃搮f(xié)議解釋為房地產(chǎn)買賣協(xié)議性質(zhì)（德國法上存在類似案例，學(xué)者也傾向于如此解釋。Vgl. Medicus/Lorenz, Schudrecht II: Besonderer Teil,15. Aufl., C. H. Beck, München,2010,S.261）,，即在房屋竣工時,，土地使用權(quán)人乙取得其所有權(quán)，然后依約定將土地使用權(quán)連同房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲的職工,。由于房屋登記在甲的職工名下（甲有意使職工取得所有權(quán)）,，并非登記在乙的名下，所以這種情形不屬于本文所探討的不動產(chǎn)借名登記問題,。