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辯護人“調查取證”技能學習

 anyyss 2017-11-04

來源:刑辯書院

刑事案件律師調查取證基礎技能

北京大學陳瑞華老師曾經說過:“調查核實證據屬于辯護律師開庭前防御準備活動的重要組成部分,,也是辯護律師享有的主要訴訟權利”,。不經過調查,案件中很多關鍵事實無法查明,,僅僅在案卷材料里挑毛病,,只“破”不“立”,律師的觀點難以讓司法人員接受,。所以,,調查取證工作是我們刑事律師的一項必修課,,放棄這門課,,就意味著你不可能成為一名合格的刑事律師。

調查取證工作的實踐價值

調查取證是查明有利事實的必要手段


我們常說打官司就是打證據,。如今刑事案件的焦點很多都是事實爭議,,而非法律爭議。唯有做好調查取證工作,,用充分證據來證明案件事實才能幫助司法機關判定事實,,用對法條。

調查取證是駁斥控方指控的必要方式


刑事案件中,,公訴人,、公安機關辦案人員收集大量證據證明嫌疑人有罪,辯護人要想證明其無罪,,就要駁斥,、反駁控方的觀點。如果能通過調查取證,,發(fā)現新事實或者以證據對抗證據,,才能讓司法機關充分重視案件中的問題,才會有更好的辯護效果,。

調查取證是體現律師專業(yè)的必要形式


一名刑事律師的專業(yè)性該如何體現呢,?那些別的律師不敢做、做不來的工作才是我們專業(yè)律師最基本,、最重要的競爭優(yōu)勢,。如果一個律師號稱專業(yè)刑事律師卻不敢去調查取證,一定是個偽專家,。

調查取證是彰顯律師價值的必要途徑


調查取證很好地體現了律師的工作量,,能增加當事人的認同感,取得的證據就擺在那里,,使得刑事律師的工作實現了“可視化”,,是一件容易出“效果”的工作。

總之,,調查取證是一項很“有用”的工作,,在某些案件中甚至起著至關重要的作用,,不可不做。


調查取證線索的甄別及確定



刑事律師要調查,,而且刑事訴訟的八類證據都可以自行調查或者申請調查,,那么,怎么發(fā)現調查線索呢,?


從犯罪嫌疑人,、被告人處獲得取證線索


從犯罪嫌疑人、被告人處獲得取證線索,,是一種常見的情形,。從某種意義上說,被告人算得上是辯護人的最佳拍檔,,辯護律師很多的取證線索都是當事人提供的,。


從現有證據中發(fā)現取證線索


現有證據已經涉及某個事實,但這個事實缺乏相關佐證或者沒有深入下去,,這時我們就可以通過這個證據去發(fā)現取證線索,。

從家屬反映中發(fā)現取證線索 


很多時候,在和家屬溝通的過程中,,家屬會說:“律師,,這個案子,我自己在家里發(fā)現一些材料,,不知道有沒有用”,。我們可以讓他們提供過來,這里面也許就有對案件很有價值的線索和材料,。

從辯護觀點中產生取證線索


律師可以從辯護觀點里發(fā)現取證線索,。比如一個受賄案件,當事人的單位既不是典型的行政機關,、人民團體,,也不是純國有企業(yè),這個時候辯護人對主體身份產生懷疑,,就可以想辦法調取單位的資質情況和當事人本人的履歷,,判斷當事人是否屬于國家工作人員。

從取證過程中獲取取證線索

當事人提供了一個證據線索,,在調查時可能會發(fā)現某個證人或某份材料里反映出了更大的問題,,這個時候就完全可以再繼續(xù)深入調查下去。

調查取證其實并不像傳說的那樣困難,,很多取證線索就在我們身邊,,只要辦案律師有這個意識,掌握一定的方法就能輕松找到,。

調查取證的基本方式


刑事律師調查取證只有兩種方式,,一是自行取證,,二是申請取證。

申請調查取證


關于申請調查取證的方法,,相關司法解釋已經做出明確規(guī)定,。《最高法刑訴法解釋》第五十三條明確規(guī)定:申請應當以書面形式提出,,并說明理由,,寫明需要收集、調取證據材料的內容或者需要調查問題的提綱,。

書面形式

申請司法機關調查取證一定要以書面形式,,而且應提交單獨的申請書,不要包含在辯護意見等其他的文書材料里一并提出,。

說明理由

調查取證申請中必須說明申請調查的理由,。這是一個兩難的命題,,如果詳細陳述申請調查取證的理由,,有可能會充分暴露辯護觀點,如果不提出申請調查取證的理由,,申請就得不到支持,。我們要學會分情況處理,拿捏好“說理”的尺度,。

調查問題的提綱

申請司法機關向證人調查取證,,需要明確指出擬證明事實并提供調查提綱。制作申請調查提綱時注意區(qū)分控方證人和本方證人,,不同的申請調查主體,,設問的方式不同,本方證人可以“開放”些,,控方證人則應盡量“封閉”,。

自行調查取證

物證、書證

對于物證,、書證的調取,,基本原則是“實物優(yōu)先,照片(等)核對”,,提取過程,、來源說明、證據所有人或保管人簽名等要素一定要齊備,。

現場勘查,、檢驗、偵查實驗筆錄

對現場勘查,、檢驗,、偵查實驗筆錄的調查,,主要是申請重新勘驗、檢查,。特殊情況下,,辯護人也可以制作類似證據,到現場去走一走,,把發(fā)現的情況以照片的方式記錄下來,,形成報告提交給司法機關或者制作“辯護實驗筆錄”證明一些對辯方有利的事實。如果得到重視,,司法機關會進行補充現場勘查或者偵查實驗,,把辯護人的“材料”轉化成“證據”。

視聽資料,、電子證據

對于視聽資料,、電子證據,應當優(yōu)先申請調查,。因為這類證據專業(yè)性強,、取證難度大,程序復雜且具有易變造性,。司法機關不同意調取而必須由律師自行調取的,,最好由專業(yè)的公證機關公證取證過程,確保證據的真實性不被質疑,。

鑒定意見

關于鑒定意見的調查取證一般分兩種,,一種是申請重新鑒定,另一種是申請鑒定人出庭,。在申請鑒定人出庭時,,最好同時申請有專門知識的人(專家證人)出庭就鑒定意見發(fā)表鑒別意見。當然,,專家證人的選擇也很重要,,如果選的不合適,很可能會適得其反,。

言詞證據

言詞證據的調取是風險最大的,,只有掌握調查言詞證據的技能才能說掌握了刑案調查的技能。

制作言詞證據筆錄,,首先在形式上要滿足兩人調查,、制作筆錄、單個對象,、封閉空間等要件,。雖然刑訴法并沒有規(guī)定一定要兩人調查,但是我們要考慮到,,言詞證據調取后要提交司法機關進行審查,。司法人員的固有思維就是制作筆錄必須兩個人,,很自然地就把偵查機關的取證要求適用在律師身上,因此,,我們只能做得更嚴格,。此外,證人的調查筆錄必須在相對封閉不受干擾的空間里一對一制作,,程序上不能有瑕疵,。

內容上的要求,分為三塊:首部,、正文和附件,。首部,即調查的程序性信息,,主要包括時間,、地點、調查人和被調查人的身份情況等,。正文內容包括介紹身份,、調查范圍、偽證責任,、證人身份,、主體事實、提示補充,、出庭意愿、確認真實,、簽名捺印等,;附件則包括證人身份證明等內容。

需要強調的是筆錄不能僅有當事人簽名,,文末須寫上“以上筆錄看過,,和我講的一樣”或者“以上筆錄讀給我聽過,和我講的一樣”,,表明筆錄真實性已經本人確認,。向文盲取證,還要輔以其他證明措施,,比如錄音,、錄像。

調查取證風險的有效控制


調查取證風險防范原則

程序到位

辯護人取證也要講程序,,而且更要講程序,,不能在取證形式上犯錯誤。

過程公布

取證是依法進行的,,其過程可以公開,,也應當公開,。“公開”是風險的最佳消減劑,。

請求核實

按照《律師法》第三十一條“律師擔任辯護人的,,應當根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人,、被告人無罪,、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”,。既然是“材料”,,律師取證后可以要求司法機關予以核實。

視聽輔助

律師取證可以采用錄音,、錄像的方式來自證清白,。

申請出庭

律師調取言詞證據后,應當詢問證人是否愿意出庭作證,,如果證人自愿出庭的,,可以不提交筆錄,在法庭上對證人進行交叉詢問,。

避免串證

當事人提出串證要求時要明確拒絕,,證人有串證暗示的,要強調如實作證的義務,,避免律師接觸證人后導致證據“失真”,,引發(fā)風險。


言詞證據調查風險防范



刑案調查的風險絕大多數來源于言詞證據取證,,在調取言詞證據時應特別重視風險防范,,有必要對言詞證據的取證風險進行專門梳理并提出對策。



不要讓近親屬通知證人

如果證人是由當事人近親屬通知前來的,,很難說清楚證人有沒有受到不正當影響,。律師應當直接聯系證人,說明來意,,盡量說服證人同意取證或者通過與案件當事人沒有利害關系的人出面聯系證人,。

事先不告知取證目的

向證人調查取證事先不要告訴證人要取什么證,用來證明什么,,避免證人先入為主,。事實上,證人只要陳述事實就行,,不需要對其進行事先提示,。

不欺騙、不誘導,如實記錄

不騙不誘,、如實記錄是最基本的取證要求,。當然,辯護人做筆錄也要有方向,、有重點,,不能由證人信馬由韁地陳述,可以進行必要的引導,。

“新”情況調查為主

偵查機關已經調查過的事實,,律師再去調查可能會有風險,如果律師去調查偵查機關沒有調查過的事實則會風險較低,。

避免直接發(fā)問推翻原定罪陳述的問題,,以彈劾為主

調查取證的風險主要是在證人向律師陳述時推翻原來的說法,否定偵查機關取證時的陳述,。從防范風險的角度來看,,辯護人不宜直接詢問偵查人員問過的問題,而應該著重調查證人原陳述中的不合理之處,,用新證言去彈劾原證言,。

視情況錄音

有些時候,律師在取證時為了證明自身取證的合法性或者證言的真實性,,需要進行同步錄音,、錄像,有必要的時候提交給司法機關,。

盡量兩人調查

雖然沒有明文規(guī)定,,但律師向證人取證時盡量保證兩人進行。與其費盡口舌向司法機關說明律師調查不需要二人以上,,不妨就在調查的時候安排兩個人一起參與,,后者比前者來的更輕松。

調取證據后依法,、及時提交給司法機關

調取證據后沒有必要藏著、蓋著,、捂著,,要依法及時提交。況且,,辯護人收集的證據何時提交給司法機關是有明確法律規(guī)定的,,不能隨便隱藏。

定位“材料”,,要求核實

辯護人調查的“證據”可以將其定位為“材料”,,要求司法機關核實。低調一點,,反而風險會變小,。

觸及核心,,“新瓶”裝“舊酒”

一般情況下,調查取證要避免直接發(fā)問否定原定罪陳述的問題,,如果必須要涉及該類問題,,要區(qū)分情況分別對待。證人原來一直沒有相關辯解,,律師取證時才提出,,風險巨大,不宜繼續(xù)取證,;證人原來一直有辯解,,偵查人員沒有記錄,這種情況下,,可以嘗試“新瓶”裝“舊酒”,,詳細記錄證人在偵查人員調查時提出辯解的情況,證明“辯解”雖然沒有在案卷中體現,,但事實上早就存在,。該類證據取得后立即提交司法機關,不宜拖延,。

刑事案件律師調查取證是在刀尖上跳舞,,技術難度極高,但是,,沒有小舞臺,,只有小舞者。既然調查取證是律師無法舍棄的一項工作,,那么只有不斷提高自己的調查技藝去充分履行好該項職責,。所謂“藝高人膽大”,技藝的養(yǎng)成非一日之功,,與其羨慕別人的成功,,不如學習別人學藝時的那份堅持和付出。

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