【案情回放】

　　2013年5月20日晚,，被告人蔡某在江西省龍南縣某建筑工地內(nèi)盜竊他人價(jià)值760元的電動(dòng)機(jī)一臺(tái)。同年6月5日,，蔡某經(jīng)人介紹將電動(dòng)機(jī)以每斤2.3元的價(jià)格賣給該縣楊村鎮(zhèn)賴某經(jīng)營的廢品收購站,。案發(fā)后，被盜電動(dòng)機(jī)被追回并已返還給被害人,。另查明,，蔡某曾因犯盜竊罪（犯罪時(shí)已成年）,，于2006年9月5日被江西省龍南縣人民法院判處有期徒刑四年，2009年8月26日刑滿釋放,。

　　2014年3月27日,，江西省龍南縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，蔡某盜竊數(shù)額較大的財(cái)物,，且屬累犯,，構(gòu)成盜竊罪。判處蔡某有期徒刑一年六個(gè)月,，并處罰金2000元,。一審宣判后，蔡某以其盜竊數(shù)額760元未達(dá)到江西省盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn),，其行為不構(gòu)成盜竊罪為由,，向江西省贛州市中級(jí)人民法院提出上訴。

　　江西省贛州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,，原判定性準(zhǔn)確,，但原判在以蔡某因盜竊受過刑事處罰這一前科作為認(rèn)定其盜竊價(jià)值760元財(cái)物的行為構(gòu)成犯罪的必要條件后，又以該情節(jié)作為其構(gòu)成累犯的條件,，并以累犯對(duì)其本次犯罪從重處罰屬重復(fù)評(píng)價(jià),，應(yīng)予糾正。改判蔡某犯盜竊罪,，判處有期徒刑一年,，并處罰金1000元。

　　【不同觀點(diǎn)】

　　本案在審理中存在三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是被告人蔡某的行為是否構(gòu)成盜竊罪,；二是如果蔡某的行為構(gòu)成盜竊罪,，蔡某的前科在作為定罪條件后，是否可以再次作為其本次盜竊犯罪的量刑情節(jié),；三是蔡某是否屬于累犯,。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，蔡某的盜竊數(shù)額未達(dá)到江西省執(zhí)行的盜竊數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)1500元,，其行為僅屬違反治安管理的違法行為,，只能對(duì)其給予行政處罰。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,，根據(jù)《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《盜竊解釋》）第二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，蔡某盜竊數(shù)額雖僅為760元,，但其曾因盜竊犯罪受過刑事處罰,，且其本次盜竊數(shù)額超過了江西省盜竊罪數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)1500元的50%，故其行為構(gòu)成盜竊罪。雖然蔡某的前科已經(jīng)作為其定罪的條件予以了評(píng)判,，但仍可以其前科作為量刑情節(jié)對(duì)其本次犯罪從重處罰,，而從重處罰的幅度應(yīng)當(dāng)盡量從輕把握。因蔡某曾因犯罪被判處有期徒刑,，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又重新犯應(yīng)處有期徒刑以上刑罰之罪,，屬累犯，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以累犯名義對(duì)蔡某從重處罰,。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,，在對(duì)蔡某行為的定性上，蔡某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪,，理由同第二種觀點(diǎn),。關(guān)于蔡某前科對(duì)其所犯盜竊罪量刑的影響，因蔡某的前科已經(jīng)作為其違法行為構(gòu)成犯罪的必要條件,，故不能再以該前科作為量刑情節(jié)對(duì)其本次犯罪再次評(píng)價(jià)而予以從重處罰,，否則屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則,。同時(shí),，因構(gòu)成累犯的一個(gè)重要條件是與前科對(duì)應(yīng)的后一行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪，然而此類案件中的被告人因其行為不能獨(dú)立于前科單獨(dú)構(gòu)成犯罪,，因此,，蔡某不屬累犯。

　　【法官回應(yīng)】

　　前科作為定罪條件后不能再作為同一行為的量刑情節(jié)

　　1.在某些情形下性質(zhì)相同或相似前科可作為對(duì)違法行為定罪的必要條件

　　對(duì)于前科,，我國刑事立法尚無明確規(guī)定，但鑒于累犯與前科有一定的相似性,，在結(jié)合我國刑法第六十五條第一款有關(guān)普通累犯的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中常見量刑情節(jié)的適用部分有關(guān)前科的規(guī)定后,，我們認(rèn)為，前科是指公民曾經(jīng)因犯罪被人民法院判處過刑罰,，并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或赦免的客觀事實(shí),。2013年4月4日開始施行的《盜竊解釋》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定：被告人具有曾因盜竊受過刑事處罰等八種情形之一，其盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照《盜竊解釋》第一條第一款規(guī)定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定,，同時(shí)《盜竊解釋》第一條第二款授權(quán)各高級(jí)法院確定本地區(qū)的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn),。與《盜竊解釋》有類似規(guī)定的還有2013年4月27日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《敲詐勒索解釋》）第二條第（一）項(xiàng),、2013年11月18日開始施行的《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《搶奪解釋》）第二條第（一）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定。從上述三個(gè)司法解釋的類似規(guī)定可以看出：雖然因被告人的盜竊,、敲詐勒索,、搶奪的數(shù)額未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但是如果被告人在此之前因?yàn)樵?jīng)實(shí)施過性質(zhì)相同或相似的盜竊,、敲詐勒索,、搶劫,、搶奪或者聚眾哄搶等行為而受過刑事處罰，其現(xiàn)在的盜竊,、敲詐勒索,、搶奪等原本不獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為在結(jié)合該前科后，共同構(gòu)成對(duì)應(yīng)的盜竊罪,、敲詐勒索罪和搶奪罪,。此時(shí)，被告人的行為性質(zhì)相同或相似的前科就成為其現(xiàn)在所實(shí)施的盜竊等違法行為構(gòu)成犯罪的必要條件,。

　　本案中,，蔡某的盜竊數(shù)額雖僅為760元，未達(dá)到江西省數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)1500元,，此時(shí),，如果蔡某沒有盜竊犯罪前科，他的盜竊行為就不構(gòu)成犯罪,，只能對(duì)他予以行政處罰,。但是因其犯盜竊罪曾受過刑事處罰，且此次盜竊數(shù)額達(dá)到了江西省數(shù)額較大最低標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十,，根據(jù)《盜竊解釋》第二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定,，其盜竊數(shù)額應(yīng)視為數(shù)額較大，其行為仍構(gòu)成盜竊罪,。

　　2.前科在作為定罪條件后再作為同一行為量刑情節(jié)有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則

　　雖然我國刑法中并未明確規(guī)定禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則,，但該原則在理論界和實(shí)務(wù)界均得到較大程度的認(rèn)同。通說認(rèn)為,，所謂刑法中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則,，是指已經(jīng)用作定罪情節(jié)的事實(shí)，不能在量刑中再次發(fā)揮作用,；而同一量刑情節(jié)則不能被數(shù)次評(píng)價(jià),。根據(jù)《盜竊解釋》、《敲詐勒索解釋》,、《搶奪解釋》,，如果撇開被告人的前科，被告人盜竊,、敲詐勒索,、搶奪的數(shù)額未達(dá)到數(shù)額較大的通常標(biāo)準(zhǔn)，且無諸如多次盜竊,、多次敲詐勒索,、一年內(nèi)三次搶奪等其他相關(guān)入罪事實(shí)的，其行為就不構(gòu)成盜竊罪、敲詐勒索罪或搶奪罪,，僅屬行政違法行為,。而《盜竊解釋》、《敲詐勒索解釋》,、《搶奪解釋》第二條第（一）項(xiàng)正是將被告人的行為性質(zhì)相同或相似的前科加以考慮后,，與其現(xiàn)在所實(shí)施的盜竊、敲詐勒索,、搶奪等違法行為結(jié)合在一起,，共同將原本屬行政違法的行為升格為犯罪行為，前科此時(shí)成為對(duì)被告人違法行為定罪的必要條件,。如果法院此后再以該前科作為被告人本次犯罪的量刑情節(jié)對(duì)其加以從重處罰,，就違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則中有關(guān)“已經(jīng)用作定罪情節(jié)的事實(shí)，不能在量刑中再次發(fā)揮作用”的規(guī)定,，這對(duì)于被告人而言是不公平的,，也有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此,，前科在作為違法行為的定罪條件后不能再次作為該行為構(gòu)成犯罪后的量刑情節(jié),。

　　本案中，蔡某犯盜竊的前科在作為其本次盜竊違法行為的定罪條件后,，根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則,，就不能再次作為蔡某本次盜竊犯罪的量刑情節(jié)對(duì)其從重處罰。

　　3.被告人在前科作為定罪條件的犯罪中不屬于累犯

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為,，在被告人的前科作為定罪條件的犯罪中,，因?yàn)楸桓嫒嗽?jīng)有前科，且被告人的本次行為又被法院定了罪,，所以,，只要被告人具備累犯的其他條件，此時(shí)其也可能構(gòu)成累犯,。筆者對(duì)此持保留意見。從刑法第六十五條第一款對(duì)累犯的有關(guān)規(guī)定可以看出,，累犯的構(gòu)成要件是：第一,，在主體條件上，前罪和后罪都是年滿18周歲以上的人所犯,；第二,，在主觀條件上，前罪和后罪都是故意犯罪,；第三,，在刑度條件上，前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)被判處的刑罰都是有期徒刑以上刑罰；第四,，在時(shí)間條件上,，后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內(nèi)。

　　筆者認(rèn)為,，一方面,，從禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則上分析，被告人的前科不能在其作為定罪條件的犯罪中再作為該罪量刑情節(jié)加以考慮,。因此,，被告人的前科也就不能作為構(gòu)成累犯條件的前罪，以累犯的名義對(duì)被告人的后罪進(jìn)行從重處罰,。另一方面,，從上述累犯的第二和第三構(gòu)成要件分析，構(gòu)成累犯還需要同時(shí)符合以下兩個(gè)重要條件：第一是后行為必須獨(dú)立于前行為構(gòu)成犯罪,，這是前提和基礎(chǔ)條件,。就是說與前科行為相對(duì)應(yīng)的本次行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪，即在不以前科為條件下能夠獨(dú)立成罪,。如果被告人的本次行為能夠獨(dú)立于前科構(gòu)成犯罪,，那么，被告人就可能構(gòu)成累犯,。反之,，被告人就不可能構(gòu)成累犯。累犯的本次行為之所以需要獨(dú)立于前科構(gòu)成犯罪的根本原因在于：曾因故意犯罪被執(zhí)行有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,，五年內(nèi)在獨(dú)立于前科的基礎(chǔ)上又重新故意再次實(shí)施應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之行為,，表明監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的教育監(jiān)管對(duì)其未起到積極的預(yù)防犯罪效果，其依然有較大的人身危險(xiǎn)性和再次犯罪的可能性,，為有效預(yù)防其此后再次犯罪,，有必要對(duì)其本次犯罪從重處罰。而如果本次行為不獨(dú)立構(gòu)成犯罪,，只是在綜合了前科因素后才升格為犯罪,，表明其本次的行為社會(huì)危害性不大，沒有必要通過對(duì)其本次犯罪從重處罰來達(dá)到預(yù)防再次犯罪的目的,。第二是前后犯罪行為都應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰,。而在以前科為定罪必要條件的情形中，被告人的后一行為不能獨(dú)立于前科構(gòu)成犯罪,，更不可能被判處有期徒刑以上刑罰,。

　　綜上所述，違法行為以前科為定罪條件的被告人不構(gòu)成累犯,。

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