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文：沈威,，金頂濤 ?德恒律師事務所

實務中，用人單位常在勞動合同中與勞動者約定其有權根據經營需要,、崗位需求或者勞動者的能力等因素,，對勞動者的工作崗位進行調整，勞動者需要服從調整,。用人單位類似的單方調崗行為是否能夠產生法律效力,，全國各地的規(guī)定也不盡相同。筆者通過親自代理的一起因用人單位單方調崗引發(fā)的勞動爭議案件,，結合全國各地有關調崗的規(guī)定,，對用人單位單方調崗的法律效力進行淺顯解析，同時針對當前有關調崗的立法和司法現狀提出具體建議,。

2003年3月10日,，張某入職甲公司，并與甲公司簽訂了勞動合同,。張某在職期間,，先后擔任甲公司資產主管、代理行政部代理經理和商務主管等職務,。

2015年5月1日,，甲公司對張某進行了崗位調整，張某由原行政部代理經理調整至商務部主管,。甲公司同時取消了張某之前享有的崗位補貼1000元和代理經理補貼500元,，合計取消1500元。張某未在崗位調整表中簽字確認,。2015年5月18日,，張某在發(fā)給甲公司的郵件中稱，同意甲公司的調崗,，但不同意取消崗位補貼和代理經理補貼,。

2015年7月6日，張某以不滿甲公司對其工作崗位進行調整并降低工資待遇為由向甲公司郵寄了《被迫解除勞動合同通知書》,，并要求甲公司支付經濟補償金并補發(fā)2015年5月和6月被降低的工資,。

2015年7月8日，張某向深圳市勞動人事爭議仲裁委員會申請了勞動仲裁,，要求甲公司支付被迫解除勞動合同的經濟補償金和補發(fā)降薪部分工資,。后仲裁機構認定甲公司調崗違法并裁決甲公司支付張某經濟補償金和被降低工資，一二審判決結果與裁決一致,。

對于上述案例,，實務界存在著兩種基本觀點。

第一種傾向于支持仲裁委的觀點，即認為甲公司調崗和降薪均屬于單方行為,，未經過張某同意,，屬于違法調崗降薪。

第二種觀點認為甲公司調崗經過了張某同意,，且即便未經張某同意,，張某也未在合理期限內提出異議，同時取消崗位補貼和代理經理補貼也都具有合理性,。

筆者評析如下：

一、甲公司調崗是否應當征得張某同意

根據《勞動合同法》第17條規(guī)定,，勞動合同應當具備以下條款：（四）工作內容和工作地點,。第35條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致,，可以變更勞動合同約定的內容,。變更勞動合同，應當采用書面形式,。很明顯,，本案中，甲公司對張某崗位從代理行政經理調至商務主管,，屬于對勞動合同內容的變更,，應當采用書面形式，且需要與張某協(xié)商一致,。本案中,，張某提供的郵件證據顯示，張某對于崗位調整無異議,，但對于降低工資提出了異議,。可以看出，甲公司于2015年5月1日下發(fā)對張某的調崗通知書前并未與張某協(xié)商一致,，也未征得張某同意,。

二、張某提出異議是否已超過法定期限

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四>》第11條規(guī)定,，變更勞動合同未采用書面形式,，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律,、行政法規(guī),、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,，人民法院不予支持,。《廣東省高級人民法院關于審理勞動人事爭議案件的座談會紀要》第22條規(guī)定，用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議,，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第一項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償金的,，不予支持。本案中,，張某提出調崗異議的時間以及應當適用最高院司法解釋規(guī)定,，還是適用廣東高院座談會紀要規(guī)定尚存在爭議。張某在2015年5月18日發(fā)送的郵件中稱同意調崗但又不同意降薪,，如果不能認定為明確提出異議,，則張某在2015年7月8日申請勞動仲裁時提出異議，如果適用最高院司法解釋規(guī)定則已經超過了的一個月期限,，如果適用廣東高院規(guī)定,，則未超過一年期限?？梢钥闯?，本案明顯適用了廣東高院規(guī)定的一年異議期限。

三,、甲公司取消崗位補貼和代理經理補貼是否屬于降低工資

根據甲公司提交的證據顯示,，張某原來享有的崗位補貼1000元屬于甲公司針對張某負責的物流系統(tǒng)維護工作而特設的專項補貼，該補貼自設立開始每月均正常發(fā)放,。剩余500元代理行政經理補貼是基于張某代理行政經理職務期間享有的補貼,。根據《勞動合同法實施條例》和《關于工資總額組成的規(guī)定》的規(guī)定，補貼屬于工資的組成部分,。本案中,，張某享有的兩項補貼均是工資的組成部分，甲公司取消張某兩項補貼共計1500元,，認定為降低工資應該爭議不大,。

一、調崗的概念和分類

調崗,，從勞動法角度講,，是用人單位基于生產經營需要或人員需求，或勞動者個人發(fā)展需要,，在用人單位內部對勞動者崗位進行調整,。

如果站在勞動者角度，調崗又可分為主動性調崗和被動性調崗兩大類,。主動性調崗是勞動者根據個人發(fā)展需要,，主動向用人單位提出調整工作崗位。而被動性調崗是用人單位根據生產經營需要或其他需求,，單方對勞動者的工作崗位進行調整,。在實務中，因被動性調崗產生的勞動糾紛呈多發(fā)性、普遍性等特點,。因此,，被動性調崗是否具備合法性和合理性，既是審判實務界審判的焦點,，也是我們律師界研究的重點,。

二、現行法律和司法解釋有關調崗的規(guī)定

《勞動法》第47條規(guī)定,，用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益,，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平?！毒蜆I(yè)促進法》第8條規(guī)定,，用人單位依法享有自主用人的權利。上述規(guī)定賦予了用人單位根據生產和經營需要對勞動者進行崗位調整的用工自主權,。

我國《勞動法》出臺后,，除了如下兩條外,，再無更直接具體的調崗規(guī)定：

《勞動法》第26條規(guī)定,，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同,，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的,；（二）勞動者不能勝任工作,，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的,?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，有下列情形之一的,，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,，也不能從事由用人單位另行安排的工作的,；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位,，仍不能勝任工作的,。

鑒于調崗屬于對勞動合同內容的變更，《勞動合同法》第35條關于勞動合同變更的規(guī)定也可視為調崗的規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致,，可以變更勞動合同約定的內容,。變更勞動合同，應當采用書面形式。

2013年出臺的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四>》第11條規(guī)定,，變更勞動合同未采用書面形式,，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律,、行政法規(guī),、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,，人民法院不予支持,。上述司法解釋以“但書”形式對個別調崗行為的法律效力進行了規(guī)范，但卻回避了調崗的最根本性問題,，即勞動者對用人單位的調崗決定,，自始提出異議并拒絕履行的，用人單位調崗是否還具有法律效力并未明確,。

三,、全國各地有關調崗的地方意見

在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四>》出臺前，全國各地也有出臺有關用人單位調崗調薪的地方規(guī)定,，比如：

（一）上海市

上海市高級人民法院在2002年2月26日出臺的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第15條規(guī)定,，用人單位和勞動者因勞動合同中約定，用人單位有權根據生產經營需要隨時調整勞動者工作內容或崗位,，雙方為此發(fā)生爭議的,，應由用人單位舉證證明其調職具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明其調職具有充分合理性的,，雙方仍應按原勞動合同履行,。上海市高級人民法院在2006年出臺的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（滬高法民一<2006>17號）第6條關于用人單位調整勞動者工作內容和工資報酬的問題：(一)用人單位與勞動者對調整工作內容和工資報酬有明確的書面約定，或者雖無明確書面約定但已通過實際履行等方式默示調整了原合同約定的,，視為雙方對變更達成一致,。(二)用人單位在勞動者不勝任工作、勞動者醫(yī)療期滿后不能從事原工作,、對負有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者采取保密措施等情形下依法調整勞動者工作內容和工資報酬,，用人單位應對調整勞動者工作內容的合理依據承擔舉證責任。(三)勞動合同中明確約定調整工作內容與工資報酬的有關條件,，當事人可按約定履行,。勞動合同中雖有工作內容和工資報酬調整的約定，但調整的條件和指向不明確的,，用人單位應當提供充分證據證明調整的合理性,，用人單位不能證明調整合理性的，勞動者可以要求撤銷用人單位的調整決定,。上海市高級人民法院在2009年3月3日出臺的《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》第3條規(guī)定：《勞動合同法》第三十五條規(guī)定,，勞動合同變更的應當采取書面形式,。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單,、崗位變化通知等等,。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化,。如隨著勞動者工作時間的增加,，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等,，都屬于勞動合同的變更,。因此，對于依法變更勞動合同的,，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的,，可以視為“書面變更”。

（二）浙江省

浙江省高級人民法院在2009年4月16日出臺的《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見<試行>》第42條規(guī)定,，用人單位調整勞動者工作崗位,，一般應經勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內容,，或雖有變更但確屬用人單位生產經營所必需,，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的，勞動者有服從安排的義務,。

（三）廣東省

2012年7月出臺的《廣東省高級人民法院關于審理勞動人事爭議案件的座談會紀要》第22條規(guī)定,，用人單位調整勞動者工作崗位,，同時符合以下情形的,，視為用人單位合法行使用工資自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的,，不予支持：（一）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要,；（二）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；（三）不具有侮辱性和懲罰性,；（四）無其他違反法律法規(guī)的情形,。用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議,，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第一項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償金的,，不予支持。

上述各地規(guī)定,，均強調對勞動者調崗應具備合理性,，而對書面的形式要求則大多放寬了要求，即調崗不強求以書面形式,，如雖無書面形式但已經實際履行默示變更的,、發(fā)給勞動者的工資單,、崗位通知單以及其他文字記載的形式等，均可視為書面形式,。

因此,，調崗是否具備合理性是考察調崗是否正當的首要條件，如果用人單位在對勞動者進行調崗時,，滿足了合理性的要求,，即便缺少書面形式也可能被認定為正當調崗。

針對因調崗引起的勞動爭議頻發(fā)的實情,，筆者在最高院司法解釋及各地規(guī)定的基礎上,，對用人單位如何合法合理調崗提出如下具體規(guī)范建議：

第一，用人單位單方調崗必須是基于生產經營的合理需要或正當考慮,。

用人單位所處行業(yè)千差萬別,，用人單位根據自身需求和變化對崗位進行設置和調整也是行使用工自主權和管理權的體現。比如,，一個生產型企業(yè)擴大生產后,，需要對勞動者重新安排崗位或職務，而勞動者此時也具備相應的勞動技能,，此時用人單位將具備相應技能的勞動者調整至新的生產線或與原有崗位類似的新崗位,，均屬于用人單位因生產經營需要對崗位進行調整。用人單位根據自身發(fā)展需要,，撤銷或增設相應部門或崗位,，此時用人單位對勞動者崗位的適當調整也屬于生產經營需要的范疇。再比如,，勞動者不能勝任工作時,，用人單位依據《勞動合同法》第40條第（一）和第（二）款規(guī)定對勞動者進行調崗，則屬于依法調崗,。

第二,，調崗不能大幅降薪。

用人單位在調崗時,，調崗后勞動者的工資水平應與原崗位工資基本相當,。此處，必須準確把握工資水平“基本相當”的概念,，“基本相當”并非指調崗后的工資水平必須與原崗位工資水平保持絕對一致,，也不是要求必須高于原崗位工資水平。調崗后,，用人單位在合理范圍內是可以適當降低勞動者工資的,，但降低的幅度不能過大，否則就違背了“基本相當”的規(guī)定,。比如,，對一個原崗位月工資10000元的勞動者進行調崗,，如果調崗后工資定為8000元，這就明顯不屬于“基本相當”,，如果定為9500元,，則可能會認定為基本相當。因此,，用人單位在對勞動者調崗后,，必須保證勞動者的工資水平與原崗位工資水平差別不大，且差距保持在一個合理的范圍內,，才可能被認定為基本相當,，否則就可能被認定為降薪。

第三,，用人單位不能以調崗為由對勞動者進行懲罰,、逼辭。

用人單位在很多時候對勞動者進行調崗,，是基于對勞動者原崗位工作的不滿,，或者對勞動者的不滿，調整后的崗位多少帶有懲罰意味,。因此,，用人單位為了達到懲罰勞動者的目的而對勞動者進行調崗的情況在實務中經常發(fā)生。比如,，如果將一名管理人員調為普通工人,，或調整至其他輔助性非管理崗位，這就相當于對勞動者進行了降級,，存在對勞動者進行懲罰的嫌疑,。還有一種情形是，用人單位為了辭退勞動者,，但又不愿意支付經濟補償金,，便想法設法將勞動者調至一個勞動者不愿意去的崗位,，以達到逼迫勞動者主動辭職的目的,。筆者建議用人單位在調崗時，盡量不應采取讓勞動者感覺被懲罰,、被侮辱的方式,，也不應以調崗方式逼迫勞動者離職，否則,，用人單位將面臨因違法調崗而支付勞動者經濟補償金的法律風險,。

第四，審判實務機關在審理個案時應盡力平衡用人單位用工自主權與勞動者合法權益,。

用人單位調崗行為實質上是用人單位用工自主權與勞動者權益之間的博弈,，雖然法律有賦予用人單位的用工自主權,，但用人單位在行使權利時，應當充分考慮勞動者利益,，不能以犧牲勞動者利益來實現自主管理權,。同時，審判實務機關在審判個案時,，既不能過度保護用人單位的自主用工管理權,，也不應過度限制用人單位的自主用工管理權，而是應力求在兩者之間找到最佳平衡點,。

從最高院司法解釋即全國各地的規(guī)定可以看出,，超越法律的“變通”，即司法式立法非常普遍,。各地規(guī)定之所以各不相同,，主要是基于“企業(yè)-組織論為理論基礎的經營權說”以及“勞動合同不完全合約的性質”。然而,，以經營權說為依據賦予用人單位近乎不受限制的調崗權,，因其違背勞動關系契約性的最基本原理而早已為絕大多數國家、地區(qū)的理論和實務所拋棄,。而勞動合同不完全合約的性質,，雖不否認勞動關系的長期性和繼續(xù)性特點，但勞動合同訂立階段不可能做到事無巨細的約定,，缺乏實際操作性,。我國作為成文法國家，亟需對調崗進行具體的立法規(guī)范,。筆者在此呼吁立法機關盡快啟動《勞動合同法》再修訂工作,，對諸如調崗等頻發(fā)且涉及面較廣的內容進行修改完善，力求《勞動合同法》與社會經濟發(fā)展相適應,，并更好地服務于經濟發(fā)展,，促進依法治國目標的有序進行。