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引言：由于當(dāng)下勞動爭議日益頻發(fā),，所以企業(yè)如何做好人力資源的風(fēng)險控制就顯得尤為重要,。而正所謂“好的開始是成功的一半”，做好人力資源的入職管理不僅可以為HR與法務(wù)的日后工作打下良好基礎(chǔ),，也可以使企業(yè)用工管理的風(fēng)險大為降低,。

入職管理可以細(xì)分為：背景調(diào)查、發(fā)放錄用通知書與試用期管理等三個主要方面,，本文擬從員工入職管理中的“試用期”為話題,，對企業(yè)如何進(jìn)行試用期管理以及如何以試用期不符合錄用條件為由合法解除勞動合同進(jìn)行分析與建議。

一,、不得約定試用期的情形

試用期條款是勞動合同中的選擇性條款，需要用人單位與勞動者進(jìn)行約定才能存在,。同時,，并不是只要約定試用期就會存在合法有效的試用期，以下情形即不得約定試用期：（1）勞動合同期限不滿3個月的（不含3個月）,；（2）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,；（3）非全日制用工；（4）勞動合同僅約定試用期的,。

二,、勞動者離職后再入職或調(diào)崗能否再次約定試用期

實(shí)踐中，部分用人單位依據(jù)原勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》：用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次的規(guī)定,，對再次入職或變更了工作崗位的勞動者再次約定試用期,。然而《勞動合同法》對此事已作出了新的明確規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

因此,，即使用人單位確實(shí)有調(diào)整員工崗位的需求而又無法確定該員工是否符該崗位要求,，也不能再次約定試用期。而是應(yīng)當(dāng)采取其他合法的變通措施,，如對調(diào)整崗位或重新任職的員工進(jìn)行崗位管理,、績效考核和薪資管理的制度考評，以此達(dá)到考核目的,。

三,、試用期能否延長或中止

由于試用期屬于勞動者與用人單位自主約定的選擇性條款，那么延長試用期并非一概不可,，但需要同時符合以下三個條件：

1.雙方平等自愿,、協(xié)商一致對勞動合同中原試用期條款進(jìn)行變更；

2.延長后的試用期不得超過相對應(yīng)的法定上限,；

3.應(yīng)在試用期到期之前作出變更,。

那么同理,，試用期是否也可以中止呢？對此法律沒有明確規(guī)定,，但如上海,、山西與江蘇等地的地方法規(guī)中規(guī)定：特殊情況下可對試用期予以中止。因此筆者建議,，用人單位可以在勞動合同中約定,，若勞動者在試用期內(nèi)因長期病假、行政拘留等其他原因無法到崗工作,，雙方勞動合同（試用期）中止履行,。但勞動者依法享受婚假、年休假等情形除外,。

四,、用人單位以在試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的實(shí)操建議

依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一款：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同,，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。但對此也作出了限制，因此用人單位以此為由解除雙方勞動合同必須符合以下要件：

（一）實(shí)體要件

1.錄用條件具體明確,，并有效公示告知,。

首先，從內(nèi)容上錄用條件應(yīng)當(dāng)具體明確,?？傮w上看，可從能力因素（如學(xué)歷,、經(jīng)歷,、資質(zhì)與績效等）、態(tài)度因素（如遵守規(guī)章制度,、員工手冊等情況）,、身體因素（如有無特殊疾病不能上崗）、法律因素（如有無原單位解除勞動合同證明）等方面確定,。但錄用條件如約定“未婚”“未育”等侵害女職工婚姻權(quán),、生育權(quán)或其他違法規(guī)定的，當(dāng)屬無效,。

其次,，該錄用條件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效公示告知。公示的方式如制作崗位說明書,、或在勞動合同與規(guī)章制度中予以規(guī)定,。同時，用人單位應(yīng)將上述證據(jù)予以固定,。

2.用人單位應(yīng)有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件,。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：因用人單位解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議,，由用人單位對解除行為承擔(dān)舉證責(zé)任。因此,，勞動者在試用期間不符合錄用條件被解除勞動合同的,，用人單位須提供充分有效的證據(jù)。

實(shí)踐中可以作為證明勞動者不符合錄用條件的證據(jù)包括：關(guān)于勞動者是否符合錄用條件,，用人單位是否對勞動者進(jìn)行實(shí)際考核,，以及考核結(jié)果能否體現(xiàn)勞動者實(shí)際情況并獲得有效確認(rèn)的證據(jù)材料。

3.應(yīng)在試用期屆滿前作出解除決定,。

當(dāng)試用期履行屆滿后,，無論用人單位是否為勞動者辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，或用人單位是否明示認(rèn)可,，勞動者均已進(jìn)入正式勞動合同期,。而依據(jù)原勞動部《對<關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復(fù)函》明確規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同,；若超過試用期,，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。據(jù)此用人單位必須在試用期內(nèi)對勞動者進(jìn)行錄用條件考核,，并在試用期結(jié)束前作出留用或解除的決定并送達(dá)勞動者。

（二）程序要件

1.向勞動者說明理由

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：用人單位在試用期解除勞動合同的,，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由,。因此筆者建議用人單位采用書面形式向勞動者說明解除勞動合同理由。

2.通知工會

《勞動合同法》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同,，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會,。因此用人單位在試用期內(nèi)行使單方解除權(quán)解除勞動合同的，未事先將理由通知工會,，屬于程序違法,，解除行為無效，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外,。

3.制作《離職證明》及解除勞動合同通知書并及時送達(dá)勞動者,。

依據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù),。同時,，依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，若用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,，則由勞動行政部門責(zé)令改正,；給勞動者造成損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。