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理論上或許有觀點會認為:禁止令的立法目的在于強化對犯罪分子的有效控制,，降低其再犯可能性，是輔助刑罰發(fā)揮預防作用的,，其本身并非懲罰性質的,。既然并非刑罰性質的，那么在討論適用時自然不需要考慮從舊兼從輕的溯及力原則適用問題,。但是,，筆者認為，禁止令雖然是對罪犯已經領受的刑罰發(fā)揮輔助預防作用,，本身不具有罰的性質,，但其在客觀上仍是對被告人行刑負擔的加重。刑法溯及力的適用既包括確定某一行為是否構成犯罪,，也包括確定其應判何種刑罰,。禁止不利于被告人的溯及既往是罪刑法定原則最重要的延伸，禁止溯及既往的效力往往應包括以下情形:(1)一個行為在實施時不是應受刑事懲罰的,，禁止溯及既往要求也不可再將其置于刑罰之下,。(2)根據《刑法》可以處以刑罰的行為，禁止溯及既往要求不可對其適用更重的刑罰種類,。(3)根據《刑法》可處以刑罰的行為,，禁止溯及既往要求不可在同一刑罰種類處罰的范圍內加重處罰的程度。禁止令的相關規(guī)定是在同一刑罰種類處罰的范圍內加重處罰的程度,，既然禁止令是對被告人行刑負擔的加重,，那么在刑法溯及適用時就必須考慮到罪刑法定原則的應有之義，不利于被告人的溯及適用,，顯然違背罪刑法定的初衷,。

學界和實務界或許有觀點認為，禁止令對被告人行刑后果的影響是消極的,，即只要被告人不違反禁止令的相關規(guī)定,，那么禁止令對被告人實際執(zhí)行的刑罰便不存在加重的情形。既然影響并不是一定的,，且禁止令的規(guī)定首次出現(xiàn)在《刑法》條文中,，其性質又是預防輔助功能的措施，不涉及刑罰本身，相較于之前的未規(guī)定,，當然是無法從舊,，所以應當從新，適用修正后的《刑法》規(guī)定,。筆者認為此觀點存在不妥之處,，禁止令既然是一種“必要的行為管束”，是配合刑罰起輔助預防作用的強制性限制措施,，那么在一定程度上講，禁止令仍是附加在被告人身上的強制性限制措施,，不論其影響的消極與否,，其在客觀上都形成了對被告人行刑負擔的加重。正如前文指出的,，我們國家規(guī)定的從舊兼從輕的溯及力原則,，其宗旨是有利于被告人。既然行為時的《刑法》中并不存在禁止令的規(guī)定,，而禁止令的適用又必然加重被告人的行刑負擔,，那么，如果在修正前的《刑法》未作規(guī)定的情況下,，而適用修正后的《刑法》,，就必然會給被告人帶來不利的后果。由此可見,，《解釋》的這一規(guī)定與罪刑法定原則是完全相悖的,，從而也不符合《刑法》從舊兼從輕的溯及力原則。依筆者之見,，由于《刑法》之前對禁止令未作規(guī)定,，因此，應對行為人優(yōu)先適用修正前的《刑法》,，即對《刑法》修改前實施的行為不應適用禁止令規(guī)定,。這種理解方才體現(xiàn)從舊兼從輕原則的精神。

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(二)《解釋》有關限制減刑的規(guī)定對從舊兼從輕原則的突破

《解釋》的第2條第2款規(guī)定,，對具有累犯情節(jié),，或者故意殺人、強奸,、搶劫,、綁架、放火,、爆炸,、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪的犯罪分子被判處死刑緩期執(zhí)行后，如認為不能體現(xiàn)罪刑相適應原則的,，為罰當其罪,，適用修正后的《刑法》第50條第2款規(guī)定(即人民法院在宣判具有以上情節(jié)的犯罪分子死刑緩期執(zhí)行的同時,，也依法限制其在死緩減為無期徒刑或者二十五年有期徒刑后的減刑)。最高人民法院于2011年4月25日頒布了《關于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》,，明確了人民法院可以在作出死緩判決的同時決定對被告人限制減刑,，而被告人對一審人民法院作出的限制減刑判決不服的，可以提出上訴,。修正后的《刑法》以及相關的司法解釋均表明限制減刑屬于刑罰執(zhí)行中的問題,，是一種對被告人加重處罰的情形。

《解釋》中規(guī)定,，“適用修正前《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則,，而根據修正后的《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的”則對其限制減刑。該條規(guī)定是將被告人在修正案生效之前的行為適用修正后的從嚴規(guī)定進行懲罰,，并不體現(xiàn)有利于被告人的刑法基本理念,，背離了罪刑法定原則的初衷?！督忉尅分须m然說是為體現(xiàn)罪刑相適應原則而進行限制減刑的溯及適用,，但是仔細分析不難得出，如此規(guī)定不僅不能體現(xiàn)罪刑相適應原則,，也忽略了罪刑法定原則的應有之義,，存在不盡合理之處。