不勝任工作,，單位可以隨意調(diào)崗嗎,？因個(gè)人過錯(cuò)給單位造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)該怎么賠償,？提前離職，要不要交違約金,？調(diào)整崗位,，需要重新約定試用期嗎,？……對(duì)這些關(guān)乎切身利益的問題心存疑慮卻又無處解答？別急別急,，你想知道的在這里全部都能找到答案,。就讓一線法律專家教你如何成功維權(quán)吧！

案 情 實(shí) 錄

楊某被大型超市錄用試用期滿后，由于粗心他在工作中連續(xù)出錯(cuò),，造成不好影響,。人力資源部書面通知楊某，由于楊某不勝任財(cái)務(wù)部主辦會(huì)計(jì)崗位,，將其調(diào)整到超市理貨員崗位,。人力資源部表示，根據(jù)財(cái)務(wù)管理制度及楊某的考核情況,，楊某已屬于制度規(guī)定中的不勝任工作情形,；工作變動(dòng)是經(jīng)過總經(jīng)理辦公會(huì)研究后的處理意見；如果楊某如不愿意去理貨員崗位,，也可以選擇辦理自動(dòng)辭職手續(xù),。

不能勝任工作是企業(yè)給職工調(diào)崗的常見理由。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定,，勞動(dòng)者不能勝任工作,，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的,，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,，可以解除勞動(dòng)合同。現(xiàn)實(shí)生活中,，有的企業(yè)以不能勝任工作的名義隨意甚至惡意調(diào)整勞動(dòng)者的崗位,，并降低勞動(dòng)者工資待遇，達(dá)到逼迫勞動(dòng)者自行辭職的目的,。本案就是這方面的一個(gè)典型案例,。

從依法經(jīng)營、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā),，企業(yè)在調(diào)整不勝任工作職工的崗位時(shí),，要注意兩點(diǎn)：一是崗位調(diào)整必須具有充分的合理性，即調(diào)整后的崗位與調(diào)整前的崗位有一定的關(guān)聯(lián),，并與勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力,、專業(yè)技能相適應(yīng)，而不能任意調(diào)整；二是要考慮到調(diào)整崗位后工資待遇的合理性,，即應(yīng)該調(diào)整到工資待遇相當(dāng)?shù)膷徫?，不能因崗位調(diào)整導(dǎo)致勞動(dòng)者的收入明顯減少，甚至影響到勞動(dòng)者的正常生活,。如企業(yè)故意提供勞動(dòng)者不能勝任的崗位,，或存在明顯惡意調(diào)崗的行為，再以職工仍不能勝任工作為由解除勞動(dòng)關(guān)系,，則存在著違法解除的法律風(fēng)險(xiǎn),。

案 情 實(shí) 錄

職工趙某是某汽配公司倉庫管理員。某天公司在清點(diǎn)倉庫物品時(shí),，發(fā)現(xiàn)少了價(jià)值13000元的汽車配件,，由于線路問題，監(jiān)控攝像頭沒有工作,，公司報(bào)警后警方排查也無法確定遺失原因,。公司認(rèn)為這是趙某的過失，沒有看管好汽車配件,，要求賠償損失,，將他工資扣下，直到扣滿13000元,。趙某認(rèn)為自己有一定責(zé)任,，但不應(yīng)該賠償所有損失。

勞動(dòng)者如何賠償以及賠償?shù)姆绞?，主要依?jù)《工資支付暫行規(guī)定》第16條,，該條規(guī)定：“因勞動(dòng)者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動(dòng)合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失,。經(jīng)濟(jì)損失的賠償,，可從勞動(dòng)者本人的工資扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動(dòng)者當(dāng)月工資的20%,。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦?span>最低工資標(biāo)準(zhǔn),，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付?！?/span>

依據(jù)此條規(guī)定,，在實(shí)際操作中，勞動(dòng)者履行賠償責(zé)任,，還應(yīng)符合以下三個(gè)條件：（1）用人單位是否制定了勞動(dòng)規(guī)章制度,、技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，是否與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同,。（2）用人單位的規(guī)章制度中或勞動(dòng)合同中是否有因個(gè)人過錯(cuò)造成損失要求勞動(dòng)者賠償?shù)囊?guī)定或約定,。（3）用人單位制定的規(guī)章制度是否履行民主程序，并讓勞動(dòng)者知悉。

根據(jù)上述規(guī)定,，趙某理應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任,，公司確實(shí)有關(guān)于工作失職需要賠償?shù)臈l款,，處罰有據(jù),。但公司倉庫攝像頭無法正常工作，公司自身管理存在一定責(zé)任,，應(yīng)屬于失職,，不應(yīng)該要求趙某賠償全部的經(jīng)濟(jì)損失，并且每月扣發(fā)趙某當(dāng)月的全部工資也違反法規(guī),，屬于無效條款,，理應(yīng)糾正。

案 情 實(shí) 錄

職工周某被一家汽車銷售公司錄用,，雙方簽訂了三年期勞動(dòng)合同,。周某因骨折住院治療了1個(gè)月后，因?yàn)橹苣掣杏X不適,，醫(yī)院一共為他開具了3個(gè)月的病假證明,。公司兩次書面通知周某醫(yī)療期滿，要求解除勞動(dòng)合同,。周某認(rèn)為自己傷病未愈,，公司無權(quán)與自己解除勞動(dòng)合同，而且三年期勞動(dòng)合同還有一年多時(shí)間沒有履行,，要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同,。對(duì)周某的要求，公司表示不能接受,。

《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定,，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后,，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的,，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資,，并應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,。

細(xì)化分析一下，用人單位要解除或終止醫(yī)療期滿后,、不能回單位上班職工的勞動(dòng)合同,，需同時(shí)滿足五個(gè)條件：（1）屬于患病或者非因工負(fù)傷；（2）法定醫(yī)療期滿,；（3）不能從事原工作,，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（4）提前30日以書面形式通知或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資；（5）須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi),。

本案中,，汽車銷售公司的做法確有不妥之處。周某休滿法定醫(yī)療期后,，汽車銷售公司在沒有安排周某重新上崗或另行安排周某合適工作的情況下,，不應(yīng)該直接解除周某的勞動(dòng)合同。在與公司反復(fù)溝通協(xié)商后,，汽車銷售公司拿出了兩個(gè)解決方案,，一是愿意多給周某一個(gè)月的醫(yī)療期，等周某康復(fù)后上班,； 二是按照法律規(guī)定,，支付相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)用后， 與周某解除勞動(dòng)合同,。 慎重考慮后,，周某選擇了一個(gè)月后回單位上班。

案 情 實(shí) 錄

王某與市區(qū)一家機(jī)械公司簽訂了五年期勞動(dòng)合同,，從事行政管理,。兩年后王某想辭職到外地發(fā)展,。當(dāng)他向公司提出辭職時(shí)，卻被告知,，因?yàn)樗炗喌膭趧?dòng)合同尚未到期,，按照當(dāng)初的合同約定，他必須向公司支付每年5000元的違約金,。王某多次請(qǐng)求單位批準(zhǔn)他的辭職申請(qǐng),，公司始終不肯讓步，要求王某要么支付違約金,，要么合同到期后離職,。時(shí)間已經(jīng)過去了半年，事情依然沒有解決,，王某為此十分苦惱,。

從2008年1月1日起，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定,，只有在兩種情形下,，用人單位可以約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金,。用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期,。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的,，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。二是在競(jìng)業(yè)限制約定中約定違約金,。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者,，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后,，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的,，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金,。

根據(jù)這個(gè)規(guī)定，用人單位只有兩種情形下才可以與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金,。公司與王某約定的提前離職每年需支付5000元違約金的條款無效,。如果單位堅(jiān)持以勞動(dòng)合同未到期限制王某離職，則屬于違法行為,，由此給王某造成損失的,，還要承擔(dān)賠償責(zé)任。

案 情 實(shí) 錄

在職工小黃第一個(gè)三年期勞動(dòng)合同到期前，公司決定續(xù)簽勞動(dòng)合同,，升任他為總裁辦助理,，但由于崗位變化較大，小黃必須通過六個(gè)月的試用期,。小黃與公司重新簽訂一份三年期勞動(dòng)合同,，并約定半年的試用期。然而他在公文寫作和人際關(guān)系方面表現(xiàn)很差,，調(diào)到總裁辦不久,，人力資源部以小黃在試用期內(nèi)表現(xiàn)不合格為由要解除與他的勞動(dòng)合同。對(duì)此,，小黃認(rèn)為自己經(jīng)歷過一次試用期,，與公司重新簽訂的合同是續(xù)簽，不應(yīng)該存在試用期,。

《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定,，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。（1）在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的,，不管是用人單位解除還是勞動(dòng)者解除,，該用人單位再次招用該勞動(dòng)者時(shí),，不得再約定試用期；（2）試用期結(jié)束后,，勞動(dòng)者無論是在勞動(dòng)合同存續(xù)期限內(nèi)變換工作崗位,，還是合同期滿后續(xù)訂合同時(shí)變換工作崗位，用人單位均不得再約定試用期,；（3）勞動(dòng)合同解除后,，勞動(dòng)者離開用人單位一段時(shí)間后，用人單位又再次招用該勞動(dòng)者的,，也不得再約定試用期,。

本案中，小黃在調(diào)崗前,，已通過試用期的考核,，公司已沒有再次約定試用期的權(quán)利。公司將小黃從生產(chǎn)部調(diào)整到總裁辦任職,，對(duì)其約定的半年試用期,，只能認(rèn)定是對(duì)其聘任職務(wù)的考察期，而不是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的試用期,。因此,，公司可以撤銷對(duì)小黃的任命，對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位,，但不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同,。

案 情 實(shí) 錄

女職工肖某是某大酒店新進(jìn)員工,，春節(jié)期間,，該酒店政策營業(yè)，肖某天天加班,。春節(jié)后拿到的工資,，只有1500元，除此之外老板過節(jié)發(fā)了300元紅包,。肖某找到酒店老板,，說自己春節(jié)那個(gè)月天天加班，工資僅比最低工資標(biāo)準(zhǔn)1320元多了一百多元,。老板解釋說,，肖某還在試用期，基本工資800元,，平時(shí)加班20元一次,，過節(jié)加班50元一次，肖某1個(gè)月工資加起來就是1500元,。老板還說,，員工工資不會(huì)低于最低工資,。等肖某轉(zhuǎn)正后，基本工資調(diào)高了,，整個(gè)工資就能高起來,。

《勞動(dòng)部關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》規(guī)定，最低工資包括基本工資和獎(jiǎng)金,、津貼,、補(bǔ)貼，但是不包括加班加點(diǎn)工資,、特殊勞動(dòng)條件下的津貼以及國家規(guī)定的勞動(dòng)者福利待遇,。

本案中，酒店把肖某加班加點(diǎn)的工資納入最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算范圍,，不僅是錯(cuò)誤的,，而且違反了國家法律法規(guī),，侵害了肖某的合法權(quán)益,。肖某1月份的工資雖然有1800元，高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)1320元,，但剔除掉加班加點(diǎn)工資700多元,，肖某1月份工資實(shí)際只有800元基礎(chǔ)工資加上300元紅包，低于當(dāng)?shù)?span>最低工資標(biāo)準(zhǔn)220元,。酒店應(yīng)當(dāng)補(bǔ)發(fā)肖某的工資差額部分,。

案 情 實(shí) 錄

女職工張某在江蘇某科技有限公司從事會(huì)計(jì)工作,。她懷孕7個(gè)多月時(shí)，身體感覺不適,，想提前請(qǐng)假休息,。但公司規(guī)定女職工只有生了孩子才允許休產(chǎn)假，沒有產(chǎn)前假一說,，不允許她休假,。張某為了寶寶安全，向公司提交醫(yī)院開的產(chǎn)前建休的證明,。公司最終批準(zhǔn)了張某的休假申請(qǐng),，但在張某產(chǎn)前休假時(shí)期，停發(fā)了張某的工資,。產(chǎn)假結(jié)束后,，張某找到市總工會(huì),，咨詢公司禁止休產(chǎn)前假、停發(fā)自己產(chǎn)前休假期間的工資有沒有道理,？

產(chǎn)前假,，屬于地方法規(guī)規(guī)定必須給假的情況，不能在全國范圍內(nèi)適用,。如上海市規(guī)定“女職工妊娠7個(gè)月以上（按二十八周計(jì)算）,，應(yīng)給予每天工間休息一小時(shí)，不得安排夜班勞動(dòng),。如工作許可,，經(jīng)本人申請(qǐng)，單位批準(zhǔn),，可請(qǐng)產(chǎn)前假兩個(gè)半月”,。江蘇省規(guī)定“上班確有困難者，經(jīng)本人申請(qǐng),，單位批準(zhǔn),，可休產(chǎn)前假六十天。休假期間,，其工資不得低于百分之八十”,。沒有規(guī)定產(chǎn)前假的地區(qū)，分為兩種情形,，有醫(yī)院的建休證明,，本人申請(qǐng)、單位批準(zhǔn),，可以休保胎假,，假期按病假處理；沒有醫(yī)院的建休證明,，本人申請(qǐng),、單位批準(zhǔn)的，只能按事假處理,，根據(jù)法律規(guī)定,，事假一般不發(fā)工資。

本案中,，張某所處的江蘇地區(qū),，政府有“產(chǎn)前假”這一規(guī)定，張某符合醫(yī)院建休,、本人申請(qǐng),、單位批準(zhǔn)三個(gè)條件，可休產(chǎn)前假60天,，休假期間,，其工資不得低于本人工資的百分之八十,。張某所在公司在同意張某休假的情況下，停發(fā)張某的工資,，這個(gè)做法是不適合的,；公司關(guān)于“分娩前一律不準(zhǔn)假”的規(guī)定也是違法的。

案 情 實(shí) 錄

職工韓某與某IT廣告公司簽訂五年期勞動(dòng)合同,，試用期為6個(gè)月,。上班后公司沒有為韓某辦理社會(huì)保險(xiǎn)。人力資源部說依據(jù)公司規(guī)定,，試用期轉(zhuǎn)正后,，公司就會(huì)為其補(bǔ)辦社會(huì)保險(xiǎn)。雖然轉(zhuǎn)正后社會(huì)保險(xiǎn)正常繳納,，但韓某發(fā)現(xiàn)公司未給自己繳納試用期的社會(huì)保險(xiǎn),。人事經(jīng)理解釋說，公司規(guī)章制度上明確規(guī)定,，試用期轉(zhuǎn)正后辦理社會(huì)保險(xiǎn),，新進(jìn)職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間都是試用期滿轉(zhuǎn)正后的次月，轉(zhuǎn)正后新進(jìn)員工才算正式員工,。

《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,?！秳趧?dòng)合同法》第19條規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi),。勞動(dòng)合同僅約定試用期的,，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限,。也就是說,，新進(jìn)員工自到用人單位上班的第一天起，就與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系,，就應(yīng)該依法享有包括繳納社會(huì)保險(xiǎn)在內(nèi)的全部勞動(dòng)權(quán)利,。依照這些法規(guī)，不為試用期勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)屬于“欠?！钡倪`法行為,，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn),。

用人單位在試用期不繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的做法存在著諸多法律風(fēng)險(xiǎn)：首先，自用工之日起,，未給試用期員工繳納社會(huì)保險(xiǎn),，違反《勞動(dòng)合同法》第38條，員工可以隨時(shí)提出解除勞動(dòng)合同,，并可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。其次，勞動(dòng)者可以向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)進(jìn)行投訴,，要求用人單位為其補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi),，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在征繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的同時(shí)，會(huì)加收一部分滯納金,。最后,，如果勞動(dòng)者在試用期間發(fā)生重大疾病、工傷事故等意外狀況,，產(chǎn)生巨額賠償費(fèi)用,，應(yīng)由用人單位自行承擔(dān)。

案 情 實(shí) 錄

職工楊某是一家機(jī)械公司的一線職工，工作崗位是模具工,，常常油污,、臭汗?jié)M身。某天,，楊某下班后在公司為職工新建的浴室洗澡時(shí)不慎摔倒,，被確診為骨折。楊某向公司提出工傷認(rèn)定申請(qǐng),。公司答復(fù)：楊某下班后洗澡受傷,，純屬個(gè)人不小心造成；楊某的受傷不是發(fā)生在工作時(shí)間和工作區(qū)域,，與工作無關(guān),，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。楊某認(rèn)為,，自己從事的工作又臟又累,，下班后洗澡與此密切相關(guān)；自己在公司為職工建立的浴室受傷,，可以說完全因工作而受傷,，不能片面理解為處理個(gè)人衛(wèi)生。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第（2）項(xiàng)規(guī)定：工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷,。

預(yù)備性或收尾性工作是指職工在上班前、下班后的一段合理時(shí)間內(nèi),，從事的搬運(yùn),、清掃、清洗,、準(zhǔn)備,、整理、維修,、堆放等輔助性或延續(xù)性工作,。預(yù)備性工作和收尾性工作雖然不是直接性的工作，但這類活動(dòng)對(duì)于即將開始的工作或后續(xù)的工作是必需的,，且存在一定的職業(yè)危險(xiǎn),。

本案中，楊某從事的屬于苦臟累的工作,，工作結(jié)束后去單位浴室洗澡,，已成為楊某工作的一部分，也是工作的必需過程之一,，屬于收尾性工作,。所以，楊某下班后洗澡受傷,，符合《工傷保險(xiǎn)條例》關(guān)于工傷認(rèn)定條件,。

案 情 實(shí) 錄

職工范某跳槽到某鑄造公司工作,，8個(gè)月后他主動(dòng)提出離職申請(qǐng)，公司表示同意,。在辦理離職手續(xù)時(shí),，范某要求公司支付自己未休年休假的工資補(bǔ)償，人力資源部說公司員工手冊(cè)上明確規(guī)定在本公司連續(xù)工作一年以上的員工,，享受帶薪年休假，對(duì)照此條規(guī)定,，范某不符合休假條件,，沒有年休假和未休年休假工資補(bǔ)償。范某認(rèn)為自己與原單位解除勞動(dòng)關(guān)系后的第二天,，就到鑄造公司報(bào)到上班,，連續(xù)工齡已11年多，完全符合法律規(guī)定的帶薪年休假條件。

國務(wù)院頒布的《職工帶薪年休假條例》與人力資源和社會(huì)保障部公布的《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》明確規(guī)定：職工連續(xù)工作滿一年（或滿12個(gè)月）以上的,，就具備享受帶薪年休假的基本條件,。這其中既包括職工在同一用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形,。

根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第12條規(guī)定,，用人單位與職工解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí),，當(dāng)年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時(shí)間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù),，并支付未休年休假工資報(bào)酬,。

范某符合應(yīng)休年休假的規(guī)定，他在鑄造公司休假天數(shù)為（當(dāng)年度范某在本單位工作天數(shù)÷365天）×范某全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù),。按此公式計(jì)算,，范某的年休假為（245天÷365天）×10=6.71≈6天。

本文選自《勞動(dòng)維權(quán)成功百例》

本文作者劉業(yè)林,，江蘇省鎮(zhèn)江市社科聯(lián)副主席,、鎮(zhèn)江市社科院副院長。自2011年起,，連續(xù)六年擔(dān)任工人日?qǐng)?bào)社《工會(huì)信息》雜志“以案說法”專欄的特約撰稿人,，維權(quán)預(yù)警制度、勞動(dòng)規(guī)章法律效力評(píng)估服務(wù)制度的創(chuàng)設(shè)者,。主講《依法維權(quán)的方法,、能力與技巧》《勞動(dòng)規(guī)章的制定及風(fēng)險(xiǎn)防范》《勞動(dòng)合同法解析》《創(chuàng)新思維與領(lǐng)導(dǎo)力提升》等專題，被全國普法辦授予“全國普法工作先進(jìn)個(gè)人”,。

《勞動(dòng)維權(quán)成功百例》

劉業(yè)林 著

中國工人出版社

2017年3月