第一單元 公司資本制度,、公司債務(wù)危機(jī)與破產(chǎn)啟動(dòng)

主持人：

　　楊臨萍　最高人民法院民二庭庭長
劉蘭芳　北京市經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)副會(huì)長

發(fā)言人：

　　李曙光　中國政法大學(xué)研究生院院長,、教授   《破產(chǎn)啟動(dòng)：機(jī)制、障礙及選擇》
錢玉林  中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事,、華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授    《股東出資義務(wù)加速到期的司法適用問題》
寧金成　中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事,、鄭州大學(xué)法學(xué)院教授   《公司資本制度與破產(chǎn)法第35條的銜接問題》
鄭曙光　中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、寧波大學(xué)法學(xué)院教授  《僵尸企業(yè)的成因與法律治理》
鄭志斌　北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人   《僵尸企業(yè)的破產(chǎn)啟動(dòng)機(jī)制：實(shí)務(wù)視角》

與談人：

　　曾宏偉　最高人民法院民二庭審判長
劉建功　江蘇省高級(jí)人民法院環(huán)境資源庭庭長
葛偉軍　中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)理事,、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

自由討論人：

段曉娟　江蘇省高級(jí)人民法院民二庭副庭長
殷　華　最高人民法院民二庭法官
鄭偉華　北京市一中院清算與破產(chǎn)審判庭庭長

楊臨萍：咱們進(jìn)入第一單元,，公司資本制度、公司債務(wù)危機(jī)與破產(chǎn)啟動(dòng),，首先,，有請(qǐng)中國政法大學(xué)研究生院院長李曙光就《破產(chǎn)啟動(dòng)：機(jī)制、障礙及選擇》進(jìn)行主題發(fā)言,，大家歡迎,！  
李曙光：非常高興來參加公司法論壇，這也是我第一次參加論壇,，今年這個(gè)主題是我的專業(yè),。我個(gè)人認(rèn)為公司法和破產(chǎn)法的關(guān)系是非常密切的，破產(chǎn)法實(shí)質(zhì)上是公司法的延伸,，公司法是重點(diǎn)解決公司的門檻和交易行為,，破產(chǎn)法解決公司的退出問題，所以,，破產(chǎn)法某種程度上是公司法的一部分,。但是，無論從立法上,，還是法律關(guān)系上,，都有一些獨(dú)特的重要性。所以,，各個(gè)國家都把破產(chǎn)法單獨(dú)立法,，少部分國家的破產(chǎn)問題規(guī)定在公司法當(dāng)中。本來公司法和破產(chǎn)法就是一體的。    
　　我今天主要講講破產(chǎn)啟動(dòng)的機(jī)制,、障礙和選擇,。破產(chǎn)啟動(dòng)，從機(jī)制上來說,，有三個(gè)比較重要的機(jī)制：
　　第一,，申請(qǐng)機(jī)制，從各個(gè)國家破產(chǎn)法的情況來看,，都采用申請(qǐng)主義,，破產(chǎn)的啟動(dòng)必須基于債權(quán)人或者債務(wù)人的申請(qǐng)才能啟動(dòng)起來，當(dāng)然,，少數(shù)國家也有其他機(jī)構(gòu)包括法院啟動(dòng)的情況,，但是，我國目前采取申請(qǐng)主義,，必須進(jìn)行申請(qǐng),。當(dāng)然，有的國家是不規(guī)定破產(chǎn)原因的,，我國規(guī)定了破產(chǎn)原因,，在一些破產(chǎn)法比較完整的國家，任何債務(wù)人或者債權(quán)人都可以自由的啟動(dòng)破產(chǎn)程序,，我國嚴(yán)格的限定了破產(chǎn)申請(qǐng)的原因,，這是第一個(gè)申請(qǐng)機(jī)制。
　　第二,，示明機(jī)制或者告示機(jī)制,。目前來說，比較重要的就是涉及到僵尸公司,，僵尸公司比較突出,，這些僵尸公司或者休眠公司的狀況是非常不一樣的，跟破產(chǎn)法結(jié)合這塊,，一個(gè)是2008年回復(fù),，對(duì)于債務(wù)人下落不明、財(cái)產(chǎn)狀況不清的債權(quán)人如何啟動(dòng)清算程序,。另外,，《公司法司法解釋（二）》提到對(duì)于債權(quán)人啟動(dòng)破產(chǎn)，我理解為示明機(jī)制,，還是需要債權(quán)人啟動(dòng),。第三，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)機(jī)制,，按照《民事訴訟法》新的司法解釋,，已經(jīng)出臺(tái)的司法解釋要求執(zhí)行人或者被執(zhí)行人同意,，目前,，最高院正在起草《執(zhí)行案件轉(zhuǎn)破產(chǎn)案件征求意見稿》,，我們提了很詳細(xì)意見，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”涉及到案件管轄,、告知詢問,、移送條件、異議救濟(jì)包括保全延續(xù),、破產(chǎn)審查等等,，在這些規(guī)定中，我們認(rèn)為比較重要的一點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自愿,，法院在里面的角色是恪守中立,，但是，可以通過示明機(jī)制或者通過一種積極的告知義務(wù)推動(dòng)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”,。我們依靠以上三種機(jī)制啟動(dòng)破產(chǎn),，有破產(chǎn)法規(guī)定的，也有公司法規(guī)定的,，也有公司法司法解釋的延伸規(guī)定的,。三個(gè)機(jī)制之外，有兩個(gè)很重要的機(jī)制,，對(duì)于破產(chǎn)啟動(dòng)非常重要：第一,，我國破產(chǎn)法采取受理主義，學(xué)的美國破產(chǎn)法,，破產(chǎn)案件法院受理以后,，很多機(jī)制開始了，其中最重要的或者我們以前一直相對(duì)比較忽視的一個(gè)很重要的機(jī)制就是自動(dòng)終止機(jī)制,，我國破產(chǎn)法第19條,、20條、21條實(shí)際上賦予了法院這么一個(gè)權(quán)力,，對(duì)于破產(chǎn)啟動(dòng)之后,，馬上就會(huì)有一個(gè)自動(dòng)終止效力，自動(dòng)終止效力解決兩個(gè)問題,，一是給債務(wù)人喘氣空間,；二是防止債權(quán)人涌向法院哄搶債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，自動(dòng)終止機(jī)制可以說是破產(chǎn)法啟動(dòng)以后最重要的一個(gè)機(jī)制,，但是,，目前對(duì)它的研究還是比較少，我國的自動(dòng)終止從美國破產(chǎn)法中學(xué)的,，但是,，還是有一些差異,，但美國破產(chǎn)法不太一樣。第二,，重整當(dāng)中的一個(gè)機(jī)制,，強(qiáng)制裁定的機(jī)制，理論上有好多研究,，今年諾貝爾獎(jiǎng)獲得者的主要研究就是研究強(qiáng)裁,，在一個(gè)不完全契約下，強(qiáng)裁的作用是解決債務(wù)人,、債權(quán)人之間的博弈,，他們之間也可能出現(xiàn)敲竹杠問題，這一般通過自我修復(fù),、第三方實(shí)施或者縱向?qū)嵤┤齻€(gè)機(jī)制予以解決,，但中國的強(qiáng)裁演變成不但是沒有解決敲竹杠問題，而且有些地方法院可能參與了敲竹杠,。破產(chǎn)啟動(dòng)之后有些附帶機(jī)制非常重要,。
　　破產(chǎn)當(dāng)中存在著很多障礙，大家研究的比較多,，第一,，文化上的障礙，中國人不承認(rèn)破產(chǎn)文化,，認(rèn)為是失敗的文化,，談破色變。第二,，有政績障礙,。第三，債務(wù)人障礙,，主要涉及到公司進(jìn)入市場以及在市場交易過程當(dāng)中原罪的問題,，包括資本三原則做不到，包括公司的違法經(jīng)營,，包括在集資過程當(dāng)中的問題,，當(dāng)事人有很多原罪，之所以出現(xiàn)債務(wù)人不愿意申請(qǐng)破產(chǎn),、大量的跑路,，是跟原罪相關(guān)的。第四,，債權(quán)人障礙,，有商業(yè)銀行機(jī)制問題。第五,，法院的障礙,，包括法院業(yè)績的考慮,，像債務(wù)加速到期的,，有的是合法的，如果法律禁止性的,，特別是涉及到對(duì)賭協(xié)議,，最高院做了一些批復(fù),，也是一個(gè)障礙,。另外，還有配套制度的障礙,，包括相應(yīng)的稅務(wù),、工商、社會(huì)保障等等制度,，有法律本身和法律之外的一系列障礙,。
　　針對(duì)這些問題，從公司法角度來講,，我們有公司法和破產(chǎn)法的選擇,，實(shí)際上選項(xiàng)是比較復(fù)雜的，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該有這么幾項(xiàng)事情要做：第一,，公司法的司法解釋示明機(jī)制和“執(zhí)”轉(zhuǎn)“破”的機(jī)制應(yīng)該納入公司法司法解釋中,。第二，公司法人格否認(rèn)制度與破產(chǎn)制度更好的結(jié)合,。第三,，推動(dòng)法院特別破產(chǎn)審判庭最好解決法院參與地方政府敲竹杠問題,，目前改革只是走了第一步，第二步還應(yīng)該有一些改革,。第四,，個(gè)人破產(chǎn)，追究共同股東和公司實(shí)際控制人責(zé)任,。第五,，破產(chǎn)刑法對(duì)于虛假破產(chǎn)和破產(chǎn)討債的要做規(guī)定，刑法要做進(jìn)一步修改,。
　　謝謝大家！

楊臨萍：李教授講的第一個(gè)問題特別關(guān)鍵,，第一難是啟動(dòng)難,，曙光教授提到了依申請(qǐng)，直轉(zhuǎn)破機(jī)制,，還有強(qiáng)裁機(jī)制,，同時(shí),，列舉了六大障礙，作出了五個(gè)選擇,，這是解決中國目前破產(chǎn)難問題邁出的非常好的第一步。下面請(qǐng)中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事錢玉林教授做主題發(fā)言,，大家歡迎,！
錢玉林：我主要從解釋論角度談一下出資義務(wù)加速到期的適用問題，在司法實(shí)踐當(dāng)中,，對(duì)于這個(gè)問題有不同的觀點(diǎn)，學(xué)者也有不同觀點(diǎn),，我首先對(duì)不同觀點(diǎn)做一個(gè)簡單的描述,。
　　一,、觀點(diǎn)評(píng)述
　　目前，主要有這樣四種觀點(diǎn)：第一,，法定債務(wù)說，所以,，不存在組織期限對(duì)債權(quán)人約束問題,。第二,，擔(dān)保責(zé)任說，類似于英國公司法上的擔(dān)保有限公司,，認(rèn)為股東的出資是對(duì)于債權(quán)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。第三,，第三人侵害債權(quán)說。第四,，代位權(quán)說,，依照合同法第73條第1款規(guī)定適用代位權(quán)問題，比如說這是一個(gè)到期債務(wù),，但是,，股東出資未到期,，構(gòu)成了很多問題。
　　司法實(shí)踐當(dāng)中解決公司沒有破產(chǎn)但是公司陷入困境的問題,，主要是公司不能履行清償債務(wù)的時(shí)候,，出資股東的義務(wù)怎么加速到期。所謂的加速期,，是針對(duì)公司或者針對(duì)股東而言,，債權(quán)人不存在加速期的說法。
　　二,、規(guī)范梳理
　　目前關(guān)于股東出資義務(wù)和責(zé)任的法律規(guī)范是這樣的，第一,，《公司法》。第二,，《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條涉及到破產(chǎn)管理人請(qǐng)求股東出資，不受出資期限限制,，顯而易見，是公司向股東請(qǐng)求出資,。第三,，《關(guān)于變更,、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》。司法解釋基本認(rèn)可在公司不能清償?shù)臅r(shí)候股東應(yīng)該履行出資義務(wù),。但股東出資義務(wù)是法律規(guī)定，還是章程規(guī)定,？本身對(duì)股東出資義務(wù)責(zé)任規(guī)范沒有發(fā)生任何變化,。
　　法律規(guī)范中的核心問題主要是兩個(gè)：第一，股東出資義務(wù)與出資責(zé)任,，公司法第28條、30條,、83條,、93條四個(gè)條文，主要講兩個(gè)問題：一是公司與股東的關(guān)系,，公司與股東的關(guān)系對(duì)于出資義務(wù)來講,，究竟應(yīng)該是什么責(zé)任？有的認(rèn)為是侵權(quán),，也有的人認(rèn)為是違約責(zé)任,，但是，我們只看一下法條,，我個(gè)人認(rèn)為是法定的。二是股東與股東的關(guān)系,，法律已經(jīng)講的很清楚,，對(duì)于股東出資義務(wù)而言,，承擔(dān)的是違約責(zé)任，這點(diǎn)沒有任何異議,。?第二，公司法第3條第2款,，有關(guān)股東的有限責(zé)任,，表述方面確實(shí)有問題,，一般來講，平時(shí)不仔細(xì)審讀條文的時(shí)候,，我們通常認(rèn)為有限責(zé)任公司的股東以任繳的出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,，法條是這樣的，有限責(zé)任公司股東以其任繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任,，沒有說對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,，有限責(zé)任究竟怎么理解？因此，涉及到股東與公司在有限責(zé)任是什么關(guān)系,，也涉及到股東與公司債權(quán)人的關(guān)系,。
　　三、《公司法司法解釋三》第13條的改造
　　許多人把第13條作為擴(kuò)大解釋,，從立法目的講,，包含未到期出資股東承擔(dān)義務(wù)的問題，主要問題在什么地方呢,？通常意義上理解,，未履行或者未全面履行出資義務(wù)，這種情況下才承擔(dān)股東出資責(zé)任問題,，未履行所謂的義務(wù),，應(yīng)該不包括未到期的，從這個(gè)角度來講,，實(shí)際上講的是股東與公司、股東與股東之間法律關(guān)系問題,。第二,，《解釋》確定未出資股東在未出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，假設(shè)股東已經(jīng)出資期限界滿,，沒有出資,，按照司法解釋，要承擔(dān)出資本金+利息。但是,，我們回過頭看《公司法》,，法條里沒有涉及到，有關(guān)股東出資義務(wù)或者出資責(zé)任里所謂“增加利息的責(zé)任”,，只有83條講到股份有限公司發(fā)起失敗時(shí)，認(rèn)股人有權(quán)要求返還認(rèn)繳的股本加上銀行同期的利息,，28條,、30條以及93條中是補(bǔ)足差異,，或者未繳的話，要足額繳納,，不存在所謂的利息的問題,。從這個(gè)意義上,，我們可以看到，公司法司法解釋第13條首先認(rèn)為它是解釋,，如果解釋的話,，究竟解釋的哪一條能夠揭示出本金加上利息,？實(shí)際上沒有。換句話說,，公司法對(duì)股東即使超逾期沒有出資,，只要補(bǔ)繳認(rèn)購的,，不存在利息的問題，假定債權(quán)人主張本金+利息的話,，要求補(bǔ)足時(shí),，是不是也要承擔(dān)利息,？否則不就侵害了公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者對(duì)債權(quán)人間接造成損害嘛,。如果最高院13條本金+利息能夠成立的話，會(huì)對(duì)公司法法條的邏輯體系造成破壞,。  
　　我認(rèn)為公司法的13條還是有用的,，問題是怎么解釋它有用？第一,，關(guān)于所謂的股東出資義務(wù)到期、未到期,，我認(rèn)為是一樣的,，他們的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)都是公司法第3條第2款,，認(rèn)繳的出資額，法律里根本沒有提到出資期限到期沒到期問題,，嚴(yán)格按照立法文意解釋也好，按照目的解釋也好,，解釋不出未到期和到期的問題,。第二，為什么把公司法13條改造為叫未繳納或者未足額繳納出資問題呢,？因?yàn)楣緦?shí)際上是來源于合伙，合伙人對(duì)于合伙承擔(dān)的責(zé)任是補(bǔ)充連帶責(zé)任,，公司也是一種補(bǔ)充責(zé)任,，但是,，不是連帶責(zé)任,，股東是以他的出資為限來承擔(dān)責(zé)任，因此是補(bǔ)充的有限責(zé)任,，從這個(gè)意義上講，公司法13條就有了法律上的依據(jù),。所以,，我的結(jié)論是公司法13條適當(dāng)做一些改變是必要的，立法上沒必要做變動(dòng),，立法變動(dòng)程序比較煩瑣,，我的觀點(diǎn)是怎么利用好現(xiàn)行的公司法資源,，解決一些實(shí)際問題，但是,，在解決的實(shí)際問題中,，我們還是要有一個(gè)規(guī)范作為基礎(chǔ),。謝謝大家,！

楊臨萍：在審判實(shí)踐中，可以坦率地告訴大家，有兩種選擇,，2015年12月28號(hào)第八次商事審判紀(jì)錄里有記錄。下面請(qǐng)中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事,、鄭州大學(xué)法學(xué)院教授寧金成發(fā)言！
寧金成：我報(bào)告的題目是《公司資本制度與破產(chǎn)法第35條的銜接問題》,。
　　2013年，資本制度改革后,，聲音還是不太一樣的,，贊揚(yáng)的,、反對(duì)的,、質(zhì)疑的都有，現(xiàn)在還是一個(gè)熱點(diǎn)問題,。總體來講,，我感覺到這次公司資本制度改革符合資本制度改革的潮流，不激進(jìn),，符合市場經(jīng)濟(jì)的取向,，同時(shí)制定的精神也有利于促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)換,，對(duì)于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)都有很好的作用,。所以,，我感覺到這次資本制度改革是我國公司法一個(gè)重要進(jìn)步。 但是,，也存在很多問題,，我感覺主要是公司資本制度改革的協(xié)同性非常欠缺,，給公司法改革留下很多亟待解決的問題,，我不多講這些問題了，我簡單說說：
　　第一,，認(rèn)繳制下股東權(quán)分配的安排問題,，實(shí)務(wù)中的矛盾早就有了,，糾紛也很多，2013年資本制度改革之后,，瑕疵出資股東表決權(quán)這個(gè)問題更加凸顯，仍然沒解決,，三個(gè)司法解釋也沒有涉及這個(gè)問題，在實(shí)務(wù)中,，這樣的問題越來越突出，由于法律上沒有明文規(guī)定,，給司法裁判和實(shí)務(wù)留下了無盡的困惑和困難。司法界對(duì)這個(gè)問題很矛盾,，最高人民法院（2007）年民二中字第93號(hào)判決認(rèn)可了黑龍江省高院的判決,，判決是這樣的：如不能補(bǔ)足上述出資,，則不能享有協(xié)和健康公司16500萬股的表決權(quán)，明確說明沒有實(shí)際出資的到位就沒有表決權(quán),。但是，最高人民法院的態(tài)度并沒有引起很多法院的注意,，很多法院在司法實(shí)踐中不支持當(dāng)事人訴諸法院要求對(duì)重大瑕疵出資的股東否決表決權(quán)的請(qǐng)求，我也遇到過這樣一個(gè)案子,。新的資本制度改革之后,，實(shí)務(wù)界茫然，不知所措,，不知道該怎么處理表決權(quán)問題，一部分公司根本沒有意識(shí)到這個(gè)問題,，但是，還是有一部分公司意識(shí)到這個(gè)問題了,，實(shí)踐中碰到不少，不知道該怎么辦,，有些人問我怎么解決，我說沒有法律規(guī)定,，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)和收益，你們自己去商量吧,，叫公司自治吧,。這部分人還是比較覺悟的一部分人，這是一個(gè)問題,。
　　第二,，帶來了公司治理方面的諸多問題，表決權(quán)問題涉及到公司治理問題,，涉及到公司的控制權(quán)問題,，涉及到董事、監(jiān)事問題,，涉及到高管的問題,，公司法應(yīng)該對(duì)這些問題作出妥當(dāng)安排。
　　第三,，在認(rèn)繳制這樣一個(gè)資本制度下,，因?yàn)楹芏喙纠U足期安排的時(shí)間比較長，三年,、五年、十年,、八十年的都有，公司經(jīng)營一段時(shí)間之后有了利潤,，允許不允許公司分配利潤,？如果不允許分配利潤，有了紅利,，符合分紅條件，為什么不能分紅呢,？公司資本沒有繳足之前，對(duì)公司債權(quán)人是有影響的,。怎么協(xié)調(diào)股東利益？特別是虛假股東利益和公司債權(quán)人的利益,，這是一個(gè)需要解決的問題。第四,，認(rèn)繳制之下，公司債權(quán)人保護(hù)問題,。我創(chuàng)造一個(gè)概念叫做資本繳納空巢期,，認(rèn)繳制下，有一部分股東實(shí)繳了,，有一部分股東繳納的時(shí)間安排的很靠后，時(shí)間很長,，在這期間，公司發(fā)生了償債困難,，而公司的繳資時(shí)間又沒到，怎么辦,？認(rèn)繳制下，實(shí)際繳足期股東可以自治,，包括繳資數(shù)額也是自己的安排，有1塊錢的,，有10000塊錢的,，有1000萬塊錢的，還有10億,、100億、10000億的,。
　　空巢期內(nèi)，公司償債問題怎么辦,？債權(quán)人的利益怎么保護(hù)？關(guān)于債權(quán)人的保護(hù),，這幾年大家都在研究和思考,，提出很多替代方案，其中有這樣幾個(gè)： 第一,，使用揭開面紗制度,，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)。注冊(cè)資本小額但經(jīng)營規(guī)模又很大的公司,，顯然有外化風(fēng)險(xiǎn)的惡意,。但是，對(duì)于大部分公司這一做法不行,，大部分公司注冊(cè)資本不小，揭開公司面紗將及其困難,，認(rèn)繳制下公司債權(quán)人保護(hù)是有限的,。?第二，利用《公司法司法解釋》第13條,。13條講的是有出資義務(wù)和出資瑕疵的責(zé)任承擔(dān)問題,。我們的問題是若股東沒有出資義務(wù),，利用13條,，我感覺是不恰當(dāng)?shù)摹０▌偛胖v到的代位權(quán)問題,，債權(quán)代位權(quán)有很重要的條件,，利用這樣一個(gè)制度保護(hù)，恐怕也不太合適,，也不太妥當(dāng),。這個(gè)地方實(shí)現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，與《破產(chǎn)法》第35條應(yīng)該是軟對(duì)接,，而不是硬對(duì)接,，如果硬對(duì)接,，將傷害《公司法》，《公司法》也傷害《破產(chǎn)法》,，對(duì)社會(huì)各個(gè)方面的利益都帶來很不利的影響，我提出墊資,，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的制度，在資本繳納空巢期情況下,，認(rèn)繳制出資股東出資期提前到來,，公司凈資產(chǎn)和未繳出資之和如果大于公司債務(wù),，不能進(jìn)入破產(chǎn)程序，只有公司凈資產(chǎn)加股東未繳出資本小于凈資產(chǎn)才考慮進(jìn)入破產(chǎn)程序,。謝謝大家！
　　主持人：金成教授講的是公司認(rèn)繳制下公司治理與破產(chǎn)法怎么樣銜接,，事實(shí)上與玉林教授講的殊途同歸,，必須符合破產(chǎn)法第二種條件,。下面,，請(qǐng)中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事,、寧波大學(xué)法學(xué)院鄭曙光教授發(fā)言,，大家歡迎！鄭曙光：各位領(lǐng)導(dǎo),、各位同行,、專家：我發(fā)言題目是《僵尸企業(yè)的成因與法律治理》,。我是寧波市法律顧問,，一個(gè)月以前，寧波市政府辦公廳主任找我,，說我們市政府每年有學(xué)法活動(dòng),，在學(xué)法過程當(dāng)中，這次市政府集體研究,，寧波按照中央有關(guān)要求要處置一批僵尸企業(yè),，救活一批、淘汰一批,、重組一批，寧波這幾年港口經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程當(dāng)中,，由于產(chǎn)業(yè)政策在引導(dǎo)過程中所產(chǎn)生的問題，船舶企業(yè),、運(yùn)輸企業(yè)、港口企業(yè)存在很多死不死,、活不活的企業(yè),。我們搞公司法、搞企業(yè)法的學(xué)者很關(guān)注這個(gè)問題,，僵尸企業(yè)的概念很形象,，同時(shí)它也被上升為中央文件，有些司法部門也提到僵尸企業(yè),。但是,，我們首先要弄清，什么叫僵尸企業(yè)？僵尸企業(yè)到底跟我們的休眠企業(yè),、虧損企業(yè),、破產(chǎn)企業(yè)多大程度上是一致的？多大程度上是不一致的,？寧波市政府對(duì)僵尸企業(yè)進(jìn)行處置的話,，首先面臨的問題是僵尸企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)怎么掌握？怎么認(rèn)定,？這個(gè)事情如果沒弄好的話,，政府在處置過程當(dāng)中可能會(huì)引發(fā)很多問題,。所以,，引起我們學(xué)者對(duì)這個(gè)問題的思考,。
　　我今天主要講三個(gè)問題：第一，僵尸企業(yè)如何認(rèn)定,？第二,，僵尸企業(yè)究竟是怎么形成的？第三,，僵尸企業(yè)怎么退出市場,？退出市場過程當(dāng)中，我們?nèi)绾巫觯?    第一,，僵尸企業(yè)如何認(rèn)定,？僵尸企業(yè)怎么定性的問題，根據(jù)官方的定義,，僵尸企業(yè)是指沒有競爭力與盈利能力,，低效占用資源,，依靠政府與銀行貸款，持續(xù)虧損三年以上,，而且不符合產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)性調(diào)整的企業(yè),。這是官方文件對(duì)僵尸企業(yè)的定義。官方文件對(duì)僵尸企業(yè)這樣的定性如果是準(zhǔn)確的話,，我個(gè)人認(rèn)為僵尸企業(yè)基本特征應(yīng)該有四個(gè)方面：第一,，僵尸企業(yè)處于虧損準(zhǔn)備，而且沒有競爭能力與盈利能力,。第二,，企業(yè)生存具有極大的依賴性,，靠政府支持，靠銀行輸血,。第三,，已經(jīng)具有不可挽救性。第四,，實(shí)現(xiàn)虧損三年以上。我個(gè)人認(rèn)為理論上概括為這四個(gè)基本特征,。對(duì)于這四個(gè)基本特征,，用法律語言表達(dá)的話，僵尸企業(yè)與休眠企業(yè)不完全一樣,，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，以及最早《企業(yè)登記管理?xiàng)l例》當(dāng)中都有相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn),?！豆痉ā返?12條當(dāng)中的表達(dá)是公司成立以后，沒有正當(dāng)理由，超過6個(gè)月未開業(yè),，或者開業(yè)以后自行停業(yè)連續(xù)6個(gè)月以上，可以由登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照,。這是講休眠企業(yè)的問題,。僵尸企業(yè)與休眠企業(yè)在構(gòu)成要件當(dāng)中不完全相同，從一定意義上講,，大多數(shù)僵尸企業(yè)依靠政府,、依靠銀行輸血的前提下仍然在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，僵尸企業(yè)并不是我們公司法概念下的休眠企業(yè),。同時(shí),，僵尸企業(yè)也不完全等同于一般概念下的虧損企業(yè)，僵尸企業(yè)必然是虧損企業(yè),，但是,，并不是所有虧損企業(yè)都要認(rèn)定為僵尸企業(yè)，僵尸企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不僅僅是虧損,，而是虧損以后持續(xù)虧損,，沒有生存發(fā)展的能力，如果作為一般的虧損企業(yè),，完全按照市場條件做就可以,，但是,，政府為什么這么重視僵尸企業(yè)的處置？不僅僅是虧損企業(yè)這個(gè)概念所能界定的,。接下來,，僵尸企業(yè)與破產(chǎn)企業(yè)。僵尸企業(yè)確實(shí)存在資本問題,，應(yīng)當(dāng)按照破產(chǎn)程序加以處理,，但是，深層次問題是什么呢,？政府是不是愿意讓有些僵尸企業(yè)破產(chǎn),？而且有些企業(yè)確實(shí)資不抵債了，有些時(shí)候繼續(xù)輸血,，某種意義上講,，一些債權(quán)人認(rèn)為我的債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，但是,，如果銀行貸款中斷的話,，企業(yè)會(huì)變成僵尸企業(yè)，僵尸企業(yè)和一般破產(chǎn)企業(yè)考慮的問題還不太一樣,。寧波市要對(duì)僵尸企業(yè)進(jìn)行處置的話,，我首先講必須把握認(rèn)定條件，到現(xiàn)在為止僵尸企業(yè)究竟有多少,？如果把握不準(zhǔn)認(rèn)定條件,，統(tǒng)計(jì)就會(huì)產(chǎn)生很大差異性，僵尸企業(yè)的認(rèn)定條件是標(biāo)準(zhǔn),，否則的話,，沒辦法對(duì)僵尸企業(yè)進(jìn)行排查。第二,，僵尸企業(yè)如何形成,？    我主要講這么幾個(gè)觀點(diǎn)：第一，僵尸企業(yè)并不是中國所特有的現(xiàn)象,，有學(xué)者統(tǒng)計(jì),，在目前世界五百強(qiáng)企業(yè)當(dāng)中也有僵尸企業(yè)的問題，上世紀(jì)90年代,，日本房地產(chǎn)泡沫破裂,，產(chǎn)生很多僵尸企業(yè)，使得日本經(jīng)濟(jì)失去了十年的發(fā)展期,。第二,，這幾年經(jīng)濟(jì)增速下行以后，在去杠桿,、進(jìn)行供給側(cè)改革過程當(dāng)中,，政府把注意力注意到產(chǎn)能過剩上,，認(rèn)為大批僵尸企業(yè)擋住了經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展之路，所以,，需要處置,。它不是中國現(xiàn)階段所特有的現(xiàn)象，但是,，已經(jīng)成為中國現(xiàn)階段必須要解決的一個(gè)問題,。僵尸企業(yè)的形成有深刻的經(jīng)濟(jì)根源，我概括為這么幾點(diǎn)：第一,，政府過度的保護(hù),；第二，銀行不斷輸血,；第三,，結(jié)構(gòu)調(diào)整；第四,，市場競爭因素,；第五，行業(yè)周期問題,。光伏行業(yè),、船舶企業(yè)為什么發(fā)展困難，主要涉及到周期問題,。針對(duì)這個(gè)問題,，我覺得挺復(fù)雜。? 僵尸企業(yè)該怎么治理,？總體上傾向于政府提倡的淘汰一批，扶持一批,，重組一批,，從這個(gè)角度思考的話，我們要完善破產(chǎn)制度,，要完善司法決策制度,，要完善企業(yè)決策制度，還可以實(shí)行債轉(zhuǎn)股,，如果扶持一批的話,，我們用經(jīng)濟(jì)法理念，不一定今天讓所有僵尸企業(yè)死亡,。謝謝大家,！

主持人：感謝鄭教授對(duì)何為僵尸企業(yè)、僵尸企業(yè)的成因以及法律制度建設(shè)的發(fā)言,。下面,，請(qǐng)北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人鄭志斌律師發(fā)言,！
鄭志斌：剛才鄭老師也講到僵尸企業(yè)問題，接下來,，我從僵尸企業(yè)當(dāng)中比較有特點(diǎn)的行業(yè)入手,，談?wù)劷┦髽I(yè)的破產(chǎn)啟動(dòng)機(jī)制問題。工信部在今年11月份已經(jīng)公布了《2016-2020年鋼鐵產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》,，對(duì)于僵尸企業(yè)的概念和處置有明確的幾點(diǎn)意見,，關(guān)于鋼鐵行業(yè)什么叫僵尸企業(yè)有四個(gè)條件：年年虧損，資不抵債,，扭虧無望,，靠銀行貸款存在。鋼鐵行業(yè)僵尸企業(yè)怎么辦,？一個(gè)字,，就是退。怎么理解這種退,？鋼鐵內(nèi)部已經(jīng)有了共識(shí),，整體的退出，這次《意見》當(dāng)中明確寫到,，而且應(yīng)退盡退,。當(dāng)然，我們也看到,，在這樣一個(gè)文件當(dāng)中,，對(duì)此也有一些折中性的意見，比如各地還要結(jié)合自身實(shí)踐確定僵尸企業(yè),，而且各地產(chǎn)能不一樣,，各地結(jié)合實(shí)踐確定哪些是僵尸企業(yè)。當(dāng)然,，《意見》提到有逼著退,，還有主動(dòng)退，還有非常重要一點(diǎn)就是通過并購,、重組市場化方式,。?針對(duì)于鋼鐵行業(yè)的僵尸企業(yè)和僵尸企業(yè)的處理，破產(chǎn)程序究竟發(fā)揮什么作用,？在鋼鐵行業(yè)當(dāng)中,，我們可以把中鋼歸到鋼鐵行業(yè)中，去年實(shí)施重組,，銀行債務(wù)基本將近700億,，目前在市場當(dāng)中還有很多僵尸的鋼鐵企業(yè)處于破產(chǎn)清算過程當(dāng)中，破產(chǎn)程序的啟動(dòng),，對(duì)于僵尸企業(yè)有序的退出確實(shí)起到了非常關(guān)鍵的作用,，同時(shí)，也對(duì)僵尸企業(yè)之間的并購重組提供了很好的司法產(chǎn)品和司法保障,，意義非常重大,。特別是今年，最高法院內(nèi)部力度非常大,，各地法院如何加快受理案件以及破產(chǎn)理念的提高等等,，對(duì)于僵尸企業(yè)的處置起到了積極作用。? 任何一劑良藥都有它的副作用,，第一個(gè)副作用,，一旦啟動(dòng)了破產(chǎn)程序，司法審判的功能,、宗旨和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策可能會(huì)有一些沖突,，目前已經(jīng)有這樣的案例，投資人拿不準(zhǔn),，已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序包括重整的鋼鐵產(chǎn)業(yè),，究竟符合不符合國家產(chǎn)業(yè)政策？并購之后是否繼續(xù)保持產(chǎn)能,，像這個(gè)問題,，不僅是在鋼鐵行業(yè)，包括在其它領(lǐng)域,，今天監(jiān)管部門的領(lǐng)導(dǎo)也來了,，包括上市公司也存在這樣問題，上市公司資源和司法審判究竟是什么關(guān)系,？有沒有可能通過司法倒逼進(jìn)而影響到產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)條件,？比如產(chǎn)能消化與抵押權(quán)沖突的問題究竟如何協(xié)調(diào)解決，這是第一個(gè)副作用,。第二個(gè)副作用,，這種程序的啟動(dòng)，對(duì)于僵尸企業(yè)的沖擊比較大,。司法權(quán)力的介入、國家公權(quán)力的介入,，影響非常大,，對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)沖擊也非常大，這次論壇專門有一個(gè)議題講到重組當(dāng)中公司治理結(jié)構(gòu)影響問題,，目前在重整當(dāng)中是實(shí)踐中非?；靵y、理論上又沒有明確說法的問題,，訴訟的還沒有,，不像在美國,，破產(chǎn)法是聯(lián)邦法，公司法是州法,，沖突特別大,。未來可能會(huì)產(chǎn)生更多的沖突，這個(gè)問題應(yīng)該引起商法界的重視,。?第三個(gè)副作用,，一旦啟動(dòng)了破產(chǎn)程序，無論是法院,，還是律師,，大家都有法律思維，過度強(qiáng)調(diào)法律上的思維,，在破產(chǎn)清算當(dāng)中沒問題,，將來有序、公平,。但是,，如果作為企業(yè)再生、重建的話,，僅僅是法律硬性規(guī)則還不夠,，即使僵尸企業(yè)進(jìn)到了司法程序仍然不改變它的商業(yè)規(guī)則、商業(yè)邏輯,，但是,，在目前重組當(dāng)中問題還是比較多的，我個(gè)人感覺法律規(guī)則有些過于強(qiáng)勢,，影響商業(yè)上正常運(yùn)轉(zhuǎn)問題,。第四個(gè)副作用，對(duì)于強(qiáng)裁,，學(xué)術(shù)界各方面意見非常大,，給我們一線帶來的壓力也非常大。從我的職業(yè)角度講,，如果不充分利用資本市場空間,，沒有更多的增值空間，只能是現(xiàn)有這些菜,，怎么炒都是這一盤,，不光是做方案問題，是資本市場運(yùn)用,、金融工具應(yīng)用問題,，這方面市場目前還不夠成熟。但是，由于方案的爭議比較大,，司法強(qiáng)裁對(duì)于各方影響非常大,，特別是銀行，現(xiàn)在幾大行對(duì)這個(gè)問題非常關(guān)注,，影響非常大,，希望未來有細(xì)化的規(guī)則。針對(duì)這些副作用,，我想提以下幾個(gè)建議：第一,，未來破產(chǎn)程序啟動(dòng)，對(duì)于僵尸企業(yè)處理過程中,，除了依法,、合規(guī)，要注重商業(yè)思維,、商業(yè)規(guī)則和商業(yè)邏輯性,，為各方創(chuàng)造公平交易協(xié)商能夠博弈的平臺(tái)和司法空間，現(xiàn)在在司法過程中博弈不起來,，比如在司法重組當(dāng)中,，債權(quán)人委員會(huì)有很大的權(quán)力和發(fā)揮空間，但是,，在我們這里沒有更多的規(guī)則規(guī)定由當(dāng)事人一方主導(dǎo)做這個(gè)方案,，這方面接下來需要不斷加強(qiáng)。?第二,，包括法院不愿意受理案件,，我們?nèi)鄙俜ㄍネ庵亟M的觀念和制度上的安排，有人曾經(jīng)說過“對(duì)于僵尸企業(yè)應(yīng)該以破產(chǎn)程序進(jìn)入為主”,，我認(rèn)為應(yīng)該以法庭重組為主,、司法介入為輔的原則。現(xiàn)在法庭外重組比較難,，沒有規(guī)則,，世界銀行有規(guī)則，日本,、韓國都有相應(yīng)規(guī)則,，甚至法庭外重組當(dāng)中已經(jīng)有了少數(shù)服從多數(shù)的案子，而我們沒有,。銀監(jiān)會(huì)現(xiàn)在也在做一些相關(guān)規(guī)定,，已經(jīng)有了很大進(jìn)展，但是,，力量還不夠,，包括少數(shù)服從多數(shù)原則,、債委會(huì)成立等等還有很大空間,。如果做好法庭外重組的話,，法庭外重組和司法重組進(jìn)行一定的銜接，更有利于司法促進(jìn)重整的進(jìn)行,。第三,，目前，我們的重整制度由于放在破產(chǎn)法里,，問題非常突出,，我們現(xiàn)在很多理念都是清算的概念，沒有激勵(lì)機(jī)制,，都是懲罰性的功能,，但是，由于現(xiàn)在沒法進(jìn)行大幅度修改,，建議對(duì)重整制度進(jìn)行重新梳理,，建立起企業(yè)重建的邏輯規(guī)則。謝謝大家,！

楊臨萍：志斌教授所擔(dān)憂的公權(quán)力介入私權(quán)力,，四點(diǎn)擔(dān)憂，提出三點(diǎn)建議,，涉及到了破產(chǎn)的啟動(dòng),。第一，所有公權(quán)力機(jī)構(gòu)已經(jīng)達(dá)成的共識(shí),，第一要市場化,，市場化就是由當(dāng)事人自行選擇，這也是前邊教授所講的,，為什么大陸法系有依申請(qǐng),、依職權(quán)破產(chǎn)，請(qǐng)大家關(guān)注不久的將來在12月份最高法院會(huì)公布的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”司法政策,，可能會(huì)有中國特色社會(huì)主義“執(zhí)轉(zhuǎn)破”或者中間道路,。第二，對(duì)市場化介入誰來申請(qǐng)這塊,，怎么找一條中間道路,。第三，強(qiáng)裁這塊非常明確,，慎重使用強(qiáng)裁程序,，強(qiáng)裁權(quán)這塊，怎么樣行使,？怎么樣具體化,？實(shí)際上，在實(shí)踐之中，最高法院也頒布過破產(chǎn)十大案例,，對(duì)于預(yù)重整的司法實(shí)踐已經(jīng)在進(jìn)行,，可以在各個(gè)案件中進(jìn)行不同的排列組合。杜專委曾經(jīng)做了破產(chǎn)主旨發(fā)言,，尊重商業(yè)規(guī)則的首次判斷權(quán),，尊重市場自治。盡管最高法院在引領(lǐng),，但是,，志斌所提出的問題需要在制度上和機(jī)制上進(jìn)行考慮，非常感謝志斌律師所提出的問題,。

劉蘭芳：按照楊庭長的安排,，接下來的單元由我主持，各位專家的發(fā)言非常精彩,，這個(gè)主題也非常明確,，特別是楊庭長的主持和到位的點(diǎn)評(píng)，給破產(chǎn)法的實(shí)施提出了很好的方向,。接下來與談人和自由討論,，與談人由五位法官和一位教授組成，根據(jù)上一個(gè)單元的討論,，以及各自在實(shí)踐當(dāng)中的經(jīng)驗(yàn),、設(shè)想以及創(chuàng)設(shè)性的思考，可以進(jìn)行一些碰撞,，使我們的討論更加活躍,。? 首先，請(qǐng)最高人民法院民二庭曾宏偉審判長發(fā)言,，大家歡迎,！
曾宏偉：剛才，聽了各位專家對(duì)第一單元題目的研究,，非常的受啟發(fā),，對(duì)我個(gè)人很有指導(dǎo)意義。就涉及到的資本制度問題也談點(diǎn)自己的認(rèn)識(shí),。從2014年一直到現(xiàn)在,，我們都在圍繞這個(gè)問題進(jìn)行深入的探討，有一年商法年會(huì)的主題就是“資本制度”,，在資本制度改革這么高潮的時(shí)候,，我們還在討論這個(gè)問題，說明資本制度改革對(duì)公司制度,、對(duì)破產(chǎn)制度的影響還是很重大的,，這項(xiàng)改革措施剛出臺(tái)的時(shí)候,，對(duì)公司法定資本注冊(cè)好象影響不大，只是小的修改,，現(xiàn)在看來,，影響還是巨大的，對(duì)法律適用的影響也是巨大的,。時(shí)間非常有限，談兩方面認(rèn)識(shí)：? 第一,，對(duì)認(rèn)繳出資認(rèn)繳性質(zhì)的認(rèn)識(shí),，沒有法律規(guī)定的期限和最低數(shù)額的情況下，這個(gè)問題不是很突出,，通常把股東對(duì)公司的義務(wù)作為股東的債務(wù),，我們公司享有對(duì)股東出資義務(wù)追繳的債權(quán)，債權(quán)人追究股東責(zé)任的時(shí)候,，引入了代位權(quán)制度,，這時(shí)候認(rèn)識(shí)好象沒有什么問題，現(xiàn)在看來,，如果還用這樣一個(gè)思路,，也可能會(huì)產(chǎn)生一些問題，比如破產(chǎn)的時(shí)候,，認(rèn)繳的是很大的數(shù)額,。如果公司享有這么大的債權(quán)，還符合破產(chǎn)原因嗎,？能不能進(jìn)入破產(chǎn)程序,？我覺得是幾個(gè)挑戰(zhàn)和影響。第二,，對(duì)股東權(quán)利的影響,，論文集里也有關(guān)于這方面的研究，關(guān)于對(duì)股東分紅權(quán),、表決權(quán)影響的研究,，很受啟發(fā)。從實(shí)踐當(dāng)中來看,，股東之間圍繞認(rèn)繳出資發(fā)生糾紛的相對(duì)較少,，公司設(shè)立的時(shí)候，制定章程的時(shí)候,，大家對(duì)認(rèn)繳出資的期限給股東之間權(quán)利帶來的影響是尤其的,，但是，在對(duì)股東人債權(quán)人的影響還是比較大的,，現(xiàn)在有好幾起這樣的案例,，比如當(dāng)股東股權(quán)辦理質(zhì)押之后或者被強(qiáng)制查封之后,，有些股東通過認(rèn)繳制把股權(quán)稀釋掉了，對(duì)抗執(zhí)行,，據(jù)說原來80%甚至90%股權(quán)質(zhì)押,，出資是一千萬，認(rèn)繳10億,，80%的出資,，變成了很低的比例，這時(shí)候怎么執(zhí)行,？對(duì)于債權(quán)人怎么影響,？出現(xiàn)了一系列挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了法律適用方面的難題,。我們對(duì)這些問題的思考確實(shí)不夠,，我們的研究也確實(shí)很不夠，到底怎么認(rèn)識(shí),？股東權(quán)利能不能通過債權(quán)人的訴訟否定他的出資的有效性,？能不能判斷出資無效等等？我有一個(gè)初步思考,，還是要區(qū)分股東間權(quán)利義務(wù)的影響和對(duì)股東與債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)影響,，要區(qū)分開，認(rèn)定為類似于擔(dān)保的責(zé)任,，在股東之間的義務(wù)方面,，是不是可以？沒有理論思考,，只是一個(gè)想法,。請(qǐng)大家指教。
劉蘭芳：謝謝曾宏偉審判長,！下面請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院環(huán)境資源庭劉建功庭長,！
劉建功：剛才，聆聽了五位老師關(guān)于公司法和破產(chǎn)法銜接當(dāng)中一些問題的發(fā)言,，聽了以后很受啟發(fā),，我很明確的贊同錢玉林老師的觀點(diǎn)，在解釋論上,，目前沒有其它空間,，沒有第二條道路。李老師企圖找一條中間道路,，我覺得中間道路確實(shí)有困難,。剛才，杜萬華專委強(qiáng)調(diào)這次供給側(cè)改革里對(duì)于僵尸企業(yè)的清理是必須的,，需要破除李曙光老師一開始說的破產(chǎn)程序中的很多障礙,，破除掉這些障礙才能把市場退出通道打開,，需要通過制度來解決。阻礙破產(chǎn)機(jī)制進(jìn)一步啟動(dòng)的障礙有很多,，但是,，有障礙，就在我們的法律之中,，公司法2013年修訂,，恰恰給了我們破產(chǎn)障礙的有力武器，認(rèn)繳制在什么情況下才能加速到期,？如果在破產(chǎn)情況下才能加速到期的話,，意味著一些企業(yè)不能承擔(dān)到期債務(wù)時(shí)候，有一方有動(dòng)力,，債權(quán)人有動(dòng)力推動(dòng)破產(chǎn)，債權(quán)人的障礙可以克服一大半,，這些人現(xiàn)在拿不到錢,，但是，他既然欠我一大筆債還不了,，干脆申請(qǐng)破產(chǎn),，根據(jù)破產(chǎn)法35條，可以加速到期,。如果跟破產(chǎn)相連的話,，可以推動(dòng)障礙的破除。錢玉林老師從解釋論角度講的,，無論是代位權(quán),，還是清算債權(quán)，唯一解釋通的也就是破產(chǎn)法36條,。? 有什么好處和壞處,？好處可以加速到期破產(chǎn)，跟35條相連,，可以避免股東們隨意的瞎報(bào),、亂報(bào)。避免公司債務(wù)個(gè)別清償,，如果允許訴訟,，先告公司然后告股東債務(wù)加速到期，還給我一個(gè)人,，破產(chǎn)機(jī)制鼓勵(lì)普遍公平清償,。公司法2013年的修改有一個(gè)紅利，降低了出資門檻,，允許股東訴訟將允許將資本沒到期的股東拉進(jìn)訴訟中,，因?yàn)檎J(rèn)繳制,，會(huì)讓每個(gè)債務(wù)人都成為被告，認(rèn)繳制反而導(dǎo)致更多的卷入訴訟,。如果跟35條相連,，只有破產(chǎn)情況之下才加速到期的話，不再會(huì)每一個(gè)股東訴訟中都會(huì)成為被告,。還是要珍惜2013年公司法修改給我們帶來的紅利,。但是我們現(xiàn)在有一個(gè)問題，最高法院剛剛公布的關(guān)于執(zhí)行,、變更和追加責(zé)任主體的司法解釋,，一般情況下變更、追加責(zé)任主體是程序問題,，這個(gè)司法解釋18條,、19條直接觸及了認(rèn)繳制問題，盡管用詞比較隱晦,，目前解釋的空間也很大,，但是，我們非常擔(dān)心這個(gè)司法解釋里打算破解執(zhí)行難問題,，反而可能會(huì)增加執(zhí)行難,。

劉蘭芳：謝謝！下面請(qǐng)中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)理事,、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院葛偉軍教授發(fā)言,！
葛偉軍：首先，認(rèn)繳資本制認(rèn)繳金額,、支付方式,、期限等等，如果視為一種承諾的話,，剛才玉林教授提到要法定,，擔(dān)保責(zé)任說。寧金成教授在論文里明確提到對(duì)公司認(rèn)繳是對(duì)債權(quán)的擔(dān)保,，如果這是一種承諾,，公司憑一種承諾就可以成立，承諾構(gòu)成對(duì)債權(quán)人擔(dān)保的話,，會(huì)成為什么問題,？認(rèn)繳制之前，我們實(shí)行的是實(shí)繳制,，繳納的資本可能隨著公司經(jīng)營早消耗掉了,，改革之前，我們認(rèn)為實(shí)繳資本制無法對(duì)債權(quán)人提供擔(dān)?；蛘咛峁┨摶脫?dān)保,。認(rèn)繳制下,，承諾如果是擔(dān)保，真真切切給債權(quán)人提供擔(dān)保,，可能會(huì)產(chǎn)生矛盾,。我們可以想象一下，債權(quán)人如果信賴擔(dān)保,，肯定不希望股東對(duì)繳納金額產(chǎn)生任何變化,，而股東實(shí)際支付能力是隨時(shí)在發(fā)生變化，可能在公司設(shè)立時(shí)候有能力支付認(rèn)繳金額,，隨著經(jīng)營時(shí)間的變化,，可能喪失了支付能力，在這個(gè)時(shí)候,，如果股東減少資本,，我們?cè)试S股東能夠減少資本？還是不允許呢,？一旦允許的話,，股東有可能從巨額的任繳額一下降低到很小的金額，可能會(huì)構(gòu)成對(duì)債權(quán)人所謂的欺詐,。涉及到章程自治,、契約自由與資本真實(shí)信用原則以及保護(hù)債權(quán)人之間的矛盾,。
　　剛才,，玉林教授提到英國法上的擔(dān)保有限公司，實(shí)際上這種公司是規(guī)模非常小的公司,，公司的設(shè)立,，只要憑股東承諾，公司解散時(shí)候向公司繳納認(rèn)繳的金額就可以,，這種公司規(guī)模很小,，一般是俱樂部或者慈善公司，根本不適合我們所討論的有限責(zé)任公司,。
　　第二,，剛才，志斌教授也提到跟破產(chǎn)法35條銜接的問題,。在這種情況下,，直接讓公司進(jìn)入破產(chǎn)的話，第一,，可能成本確實(shí)比較高,，破產(chǎn)最終直接追求的是消滅公司人格，如果股東按照所認(rèn)繳的金額,，如果繳納的話,，公司還可以繼續(xù)保留,，成本很高。第二,，是不是意味著賦予未出資股東某種權(quán)利,，可能以不出資威脅公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，而忽視了其他已經(jīng)交清出資股東要求公司繼續(xù)存續(xù)的意思表達(dá)呢,？股東和股東之間有這樣一種關(guān)系,，其他股東都希望公司繼續(xù)存在，但是,，未交清出資的股東恰恰很壞,，《公司法司法解釋（三）》第17條關(guān)于股東除名訴訟有問題，打擊了好的股東,，保護(hù)了壞的股東,，如果股東一分錢不繳納，而且又是公司大股東,，完全可以控制公司的股東會(huì),，通過決議把自己除名，從而不對(duì)公司承擔(dān)繼續(xù)交清出資的責(zé)任,。
　　我向大會(huì)提交的這篇論文也是關(guān)于合同公司解散關(guān)系問題,，從外商投資企業(yè)角度出發(fā)，2008年之前,，外商投資企業(yè)采取兩步走,，先到法院，如果提起解散公司,，先到法院提起解除合同訴訟,，拿著法院勝訴裁判到審批機(jī)關(guān)辦理解散公司申請(qǐng)，2008年之后,，可以直接向法院提起解散外商投資企業(yè)訴訟,，如果適用于一般意義上的有限責(zé)任公司，股東之間的合資或者合作關(guān)系屬于合同法范圍可以解除,，解除不影響公司存續(xù),，公司設(shè)立基礎(chǔ)不是股東之間的合同而是章程，解除是有意義的,，可以消滅合同約定的但是沒有被章程規(guī)定的有些權(quán)利義務(wù),，不影響股東與股東之間股東與公司之間的合同或者契約。合同解除并非一定導(dǎo)致公司解散,，關(guān)于司法解釋,，需要進(jìn)一步擴(kuò)大，法律采取解散與清算相結(jié)合。謝謝,！
劉蘭芳：謝謝葛教授,！剛才三位與談人的發(fā)言基本圍繞認(rèn)繳資本制以及股東之間由于認(rèn)繳資本制發(fā)生的爭議，包括股東與債權(quán)人之間,，我覺得討論非常到位,，留下幾個(gè)問題：第一，股東與債權(quán)人之間的法律適用問題,。第二,，劉庭長提出的關(guān)于如何防止個(gè)別清償?shù)膯栴}，這是非常普遍的,，通過淘汰,、通過轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。葛教授提出的問題更加值得注意,。三位與談人發(fā)言非常精彩,，下面是自由討論，首先請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院民二庭副庭長段曉娟發(fā)言,，大家歡迎,！
段曉娟：各位專家，很榮幸有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)參加第一單元的自由討論,。
　　第一單元可能涉及到資本制度問題,，對(duì)于加速到期問題，如果公司不能清償債務(wù),，應(yīng)當(dāng)實(shí)行加速到期制度,，建功庭長講的擔(dān)憂可能是不必要的，我們應(yīng)該能夠有一個(gè)共識(shí),，公司不能清償債務(wù),，不是公司常態(tài),，如果社會(huì)上大面積出現(xiàn)公司不能清償債務(wù)的話,，可能是公司制度出了問題。第二,，為什么可以加速到期,？注冊(cè)資本也好，認(rèn)繳出資也好,，是股東承擔(dān)有限責(zé)任的基石,，認(rèn)同加速到期的法律依據(jù)是公司法第三條，資本制度的改革,，把認(rèn)繳期限取消了,，由股東投資者自行根據(jù)公司經(jīng)營需要、根據(jù)出資能力等等進(jìn)行約定。第二,，我想講一個(gè)問題,，之前在專家和法官參加的一個(gè)討論當(dāng)中，有一位專家提出一個(gè)問題,，說法官為什么老想著保護(hù)公司債權(quán)人,？法官在案件當(dāng)中看到的是大面積的全部是股東或者公司控制人以各種各樣手段利用資本制度的理解來逃避債務(wù)，比如公司法20條,、公司法司法解釋三第13條等等,，為什么這樣想？可能涉及到對(duì)于相關(guān)部門法的情況,。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,，隨意侵占公司財(cái)產(chǎn)，把公司資金隨意轉(zhuǎn)移走,，可能是嚴(yán)重的刑事犯罪,。我們更應(yīng)該考慮這樣一個(gè)現(xiàn)狀。謝謝,！
　　劉蘭芳：謝謝,！下面請(qǐng)最高人民法院民二庭法官殷華發(fā)言！殷華：關(guān)于第一單元,，主要是三點(diǎn)體會(huì)：第一,，我個(gè)人感覺，比如我們確定這樣的制度,，認(rèn)繳股東到期前在認(rèn)繳范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)一般擔(dān)保義務(wù),，這種設(shè)計(jì)是不是能夠相對(duì)比較平和？可能會(huì)偏重于股權(quán)保護(hù),，在我國的現(xiàn)實(shí)情況下,，對(duì)于債權(quán)保護(hù)傾斜一些。第二,，對(duì)于這種訴訟形式有些看法,，債權(quán)人起訴的時(shí)候，債務(wù)人起訴以后,，不僅需要審查債權(quán)成立,，還要審其他股東的連帶責(zé)任等等，是不是要把公司內(nèi)外這么多內(nèi)容放一塊進(jìn)行審查,？第三,，最高法院發(fā)布的關(guān)于變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定,，其中17條和19條把未出資股東作為被執(zhí)行人,，建議更加重視這個(gè)規(guī)則的效果。公司法從生到死，破產(chǎn)法是從死到生,，我們討論這個(gè)問題非常有意義,。 謝謝！

劉蘭芳：下面請(qǐng)北京市一中院清算與破產(chǎn)審判庭鄭偉華庭長發(fā)言,。
鄭偉華：大家好,！非常榮幸能夠參加這次高端論壇，一中院清算與破產(chǎn)審判庭是今年9月26日正式成立的,，所以,，應(yīng)當(dāng)說在破產(chǎn)審判方面還是一名新兵，想借這次機(jī)會(huì)歡迎在座的各位領(lǐng)導(dǎo),、專家和學(xué)者以及各位同仁到一中院指導(dǎo)工作,。我簡單介紹一下一中院成立清算破產(chǎn)庭以后的基本情況，清破產(chǎn)今年11月1號(hào)開始正式收案的,，到現(xiàn)在不到一個(gè)月的時(shí)間里,，一共收了15件清收案件，破產(chǎn)和清算基本各占50%,，收1件執(zhí)行移送破產(chǎn)案件,，涉及110件執(zhí)行案件，申報(bào)債權(quán)的總額是6億多,，現(xiàn)在案子在公開競爭管理人,，受理裁定已經(jīng)出了，但我們?cè)谑芾韴?zhí)行移送破產(chǎn)審查過程中,，我們也發(fā)現(xiàn)在指導(dǎo)破產(chǎn)案件中,，就像剛才李教授提到的有些破產(chǎn)啟動(dòng)的問題，但是,，我們引用了民訴法513條司法解釋適用觀點(diǎn),，債權(quán)人同意或者債務(wù)人同意同債權(quán)人提出申請(qǐng)，所以,，我們受理裁定還是按照申請(qǐng)人格式寫的,。我們庭的職責(zé)，一共包括五個(gè)方面：從案件審理方面來說,，受理北京市級(jí)以上包括國家級(jí)工商機(jī)關(guān)登記的企業(yè)的破產(chǎn)和清算案件,，實(shí)行集中管轄,，其它方面包括對(duì)這兩類案件的調(diào)研及對(duì)管理人的培訓(xùn)以及對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo),。借這個(gè)機(jī)會(huì)提一個(gè)小問題，從我們受理案件的情況來看,，在強(qiáng)制清算案件中,，很多債權(quán)人都是通過強(qiáng)制清算程序依據(jù)解釋28條規(guī)定追究股東責(zé)任，所以，清算程序中,，清算成為債權(quán)人一個(gè)工具,，法院在這個(gè)過程中會(huì)投入很多維穩(wěn)成本、人力成本來實(shí)現(xiàn)債權(quán)人訴訟目的,，所以,，想借此機(jī)會(huì)提出一個(gè)問題，希望引起大家的關(guān)注,。   謝謝,！  
劉蘭芳：鄭庭長他們的工作任重道遠(yuǎn)。我們單元主要圍繞注冊(cè)資本和破產(chǎn)法的啟動(dòng),、公司法與破產(chǎn)法的銜接以及僵尸企業(yè)如何認(rèn)定做了一些非常詳細(xì)的討論,，包括各位與談人、自由討論人都付出了非常寶貴的智慧,，每個(gè)人的發(fā)言都非常精彩,，特別感謝楊庭長給我們提供很多信息，下面的工作還會(huì)更加有力的推進(jìn),。