作者丨許建添（上海申駿律師事務(wù)所合伙人）

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2013年1月1日正式實施的《民事訴訟法》首次規(guī)定以特別程序作為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的新途徑,。最高人民法院于2015年1月30日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱“《民訴法解釋》”）,，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序進行了細化。其中,，《民訴法解釋》第三百六十八條規(guī)定,，人民法院受理申請后，應(yīng)當在五日內(nèi)向被申請人送達申請書副本,、異議權(quán)利告知書等文書,。但是《民訴法解釋》沒有進一步明確，當通過正常途徑無法向被申請人送達時人民法院能否采用公告方式送達,。筆者經(jīng)過檢索網(wǎng)上公開數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn),，實踐中存在完全相反的兩種做法。一方面,，許多法院比照普通程序向被申請人送達實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請書,、聽證通知或開庭通知、權(quán)利義務(wù)告知書等材料,。另一方面,，許多法院對于被申請人下落不明的，并不采用公告方式向被申請人送達申請書副本或聽證通知書,，而是直接裁定駁回,。

一、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序公告送達情況

本文所統(tǒng)計的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)公告均來源于中國法院網(wǎng)公告查詢網(wǎng)站（http://www.chinacourt.org/fygg/）,。筆者以“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”為關(guān)鍵詞檢索,，將6個月內(nèi)與實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有關(guān)的法院公告下載存檔。由于網(wǎng)站設(shè)置了只能查詢6個月以內(nèi)的公告,，因此筆者在近一年來多次登錄中國法院網(wǎng)查詢并下載公告,，公告期間自2016年5月11日至2017年3月9日。

有部分公告的內(nèi)容是執(zhí)行通知書,、評估報告等內(nèi)容,，執(zhí)行依據(jù)雖然是法院作出的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)裁定,，但因為案件在強制執(zhí)行階段，無法體現(xiàn)法院是否曾經(jīng)在審理案件時采取了公告送達方式,，對這部分公告予以剔除,。剔除后，剩下的公告共計110份,，有些送達的文件是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)裁定書,，共計45份；有些送達的是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請書的副本,、開庭通知等,，共計65份。在65份公告中,，公告的發(fā)布法院遍布湖南等18個省市（見表一）,。二、因被申請人下落不明導(dǎo)致無法送達而被裁定駁回情況

本文所統(tǒng)計駁回當事人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定來源于威科先行法律信息庫,。所選案例均符合以下條件：一是案件起因是當事人依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六條向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán),；二是被申請人下落不明，無法直接送達或郵寄送達,；三是被申請人下落不明,，法院認為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序不適用公告，故裁定駁回申請人的申請,。

首先,，檢索時設(shè)置條件如下：關(guān)鍵詞為“下落不明 實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”，搜索范圍為全文,，法院級別為基層人民法院,，文書類型為裁定書。以此條件檢索出304份裁定書,。為確保有足夠的案例,，檢索未限定裁定作出的起始時間，即檢索對象包括截止至2017年3月9日所有已經(jīng)公布的裁定,。

其次,，再輸入“駁回”關(guān)鍵詞，在結(jié)果中進行第二次檢索,，共搜得136份裁定書,。

再次，導(dǎo)出案例EXCEL表格,，刪除其中案號為“執(zhí)”字號（表明是執(zhí)行階段的裁定）案例,，并逐份閱讀裁定書，刪除因數(shù)據(jù)庫錄入有誤的裁定或判決書,，剩余裁定書126份,，作出裁定的法院分布在22個省市（見表二）,。 三,、檢索結(jié)果分析

（一）實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件是否適用公告送達,，各法院操作不一致

從已經(jīng)檢索的公告、案例可見,，對于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序能否采用公告方式向被申請人進行送達,，全國范圍內(nèi)各法院司法實踐存在較大分歧。甚至,，在同省之間的法院都存在分歧,，比如在表一和表二中，重合的省市多達11個（具體數(shù)量詳見表三）,。（二）僅檢索到公告案例的省市

在18個曾使用公告送達的省市中,，僅北京市、貴州省,、海南省,、山西省、云南省5個省市未檢索到因被申請人下落不明而裁定駁回的案例,，即目前通過公開的數(shù)據(jù),，這5個省市能且僅能檢索到公告。同樣,，由于數(shù)據(jù)樣本不全面,，加上多達11個省市內(nèi)各法院對于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件是否適用公告送達存在沖突意見，因此不排除前述5個省市將來也會出現(xiàn)沖突案例,。

（三）被申請人下落不明,，法院裁定駁回的省市

經(jīng)比較，僅有廣西壯族自治區(qū),、江蘇省,、江西省、寧夏回族自治區(qū),、青海省,、四川省、天津市,、重慶市等8個省市的法院在審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件中沒有通過公告向被申請人進行送達,。但是，由于筆者檢索人民法院報公告的期間僅限于2016年5月11日至2017年3月9日這段時間,，因此僅依據(jù)所檢索到的有限案例,、公告并不能表明這8個省市就一定未曾適用公告送達。不過,，可以肯定的是重慶不適用公告送達,。

重慶市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》【渝高法〔2015〕164號】第7條針對“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件是否適用公告送達,？”進行解答時明確：“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件屬于非訟程序，是在當事人沒有實質(zhì)性爭議的前提下快速實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的程序規(guī)定,。在被申請人下落不明的情況下,，人民法院難以判斷當事人之間是否存在實質(zhì)性爭議。而且實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件不能通過審判監(jiān)督程序予以救濟,。由于公告送達系擬制送達,，下落不明的當事人即使對裁定不服也難以在公告到期后十五日內(nèi)依照民事訴訟法司法解釋第三百七十四條的規(guī)定提出異議，其權(quán)利救濟難度較大,。因此,，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件不應(yīng)適用公告送達。被申請人下落不明的,，人民法院應(yīng)當裁定駁回申請,。”因此,，由于被申請人下落不明導(dǎo)致實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請被裁定駁回的案例數(shù)量,，重慶市最多。

（四）浙江案例情況

浙江省高級人民法院曾于2013年發(fā)布《關(guān)于審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》,，其對于“送達上述法律文書時,，發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明的應(yīng)如何處理，能否采取公告送達,？”這個問題的解答為：“法院受理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件后發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明的,，對事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確,、登記手續(xù)和權(quán)利憑證齊備的案件,，經(jīng)審查符合法律規(guī)定的，可以直接作出準予實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定,；但對事實和法律關(guān)系還有待于進一步查清,，法官對擔(dān)保物權(quán)的效力、范圍等無法形成內(nèi)心確信的案件,，則應(yīng)裁定駁回申請,，并告知當事人可另行提起訴訟。以上兩種情況,，均不存在適用公告送達的情形,。”按照該解答的要求,，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件不適用公告送達,。

但從筆者檢索結(jié)果來看，浙江省海寧縣人民法院于2016年8月23日在人民法院報發(fā)布公告，就申請人中國銀行股份有限公司海寧支行訴被申請人胡建兵申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)一案,，向被申請人胡建兵公告送達申請書副本,、案件受理通知書、異議權(quán)利告知書等,。該案件的公告,，顯然不符浙江省高級人民法院的解答要求。相反,，浙江省新昌縣人民法院曾于2015年4月15日作出（2015）紹新商特字第3號民事裁定書,，認為：“受理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件后發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明，對本案的事實和法律關(guān)系還有待于進一步查清,。擔(dān)保物權(quán)的效力、范圍難以確認,，本案應(yīng)當裁定駁回,。”該案裁定則符合浙江省高級人民法院的解答要求,。

（五）上海案例情況

多年以來筆者代理的銀行案件主要在上海地區(qū),，因此對上海法院的情況較為了解。雖然筆者也曾在上海代理過個別實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件并獲得勝訴裁定,，但總體上,，上海在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件方面比外地法院顯得更加保守。在實踐中,，筆者所代理的銀行申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件,，若被申請人下落不明，法院基本都表示不適用公告,，通常會建議銀行撤回申請,，避免法院出具駁回裁定。

根據(jù)上述檢索結(jié)果,，上海實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中有2起案例是公告送達的,。上海市寶山區(qū)人民法院于2016年10月25日、上海市松江區(qū)人民法院于2017年2月12日分別在人民法院報上刊登了公告,，向下落不明的被申請人公告送達申請書副本,、應(yīng)訴通知書、舉證通知書,、異議權(quán)利告知書及開庭傳票等法律文書,。

另外，筆者檢索到有兩起案例是裁定駁回的,，分別是上海市虹口區(qū)人民法院作出的（2014）虹民一（民）特字第9號民事裁定與上海市金山區(qū)人民法院作出的（2016）滬0116民特3號民事裁定,。但筆者閱讀裁定書發(fā)現(xiàn)，這2起案件中雖然都有被申請人下落不明的情況，但駁回的理由并不單純是被申請人下落不明,。比如（2014）虹民一（民）特字第9號案件中,，法院認為，根據(jù)申請人提供的證據(jù)難以認定其所主張的主債權(quán)數(shù)額,，且被申請人下落不明,，申請人的申請不符合法律規(guī)定。而（2016）滬0116民特3號案件中,，三個被申請人有一個未送達,，因被申請人之一對抵押權(quán)本身存在異議，即對抵押權(quán)實現(xiàn)的前提條件提出抗辯,，且主債務(wù)業(yè)經(jīng)訴訟,，在執(zhí)行程序中，故法院駁回了申請人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的請求,。

結(jié)合筆者實踐經(jīng)驗以及通過公開數(shù)據(jù)庫檢索情況來看,，對于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件是否適用公告送達，上海地區(qū)各法院之間顯然是觀點不一,。

四,、呼吁最高人民法院盡快統(tǒng)一意見

關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件能否適用公告送達，從《民事訴訟法》確立實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序至今,，理論與實務(wù)中的爭議從未停止,。2015年最高人民法院頒布司法解釋時也并未對此進行明確，導(dǎo)致實務(wù)中有些法院可以采取公告送達,，而有些法院則不采用并對被申請人下落不明的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請予以駁回,。

本文無意從理論層面探討實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中公告送達應(yīng)當適用與否，但筆者希望通過檢索并整理出的數(shù)據(jù),，披露甚至適當放大實踐中這一法律適用極不統(tǒng)一的情況,，以引起重視。一國之內(nèi)法律的適用都應(yīng)當是統(tǒng)一的,，除非立法明文規(guī)定因地區(qū)經(jīng)濟,、文化差異而對相關(guān)法律法規(guī)的適用作適當調(diào)整（比如因地區(qū)差異，民商事案件級別管轄標的金額不同）,。然而,，當事人依據(jù)《民事訴訟法》向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，卻可能因地域或者法院的不同而獲得完全相反的結(jié)果,，這顯然不利于法律的統(tǒng)一適用,。因此，筆者呼吁最高人民法院盡快統(tǒng)一相關(guān)意見,，以充分發(fā)揮實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的價值,。

上海申駿律師事務(wù)所魏婕律師為本文案例篩選提供了幫助,。

注：本文不屬于法律意見，如需咨詢請與本所聯(lián)系,。