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由于種種原因,，很多外國建筑設計公司和中國的自然人在中國成立了建筑設計咨詢企業(yè),，但卻沒有申請設計資質，其典型的經營范圍通常包括建筑設計咨詢,、景觀設計咨詢,、建筑工程咨詢以及室內設計咨詢服務等。他們向建設單位（業(yè)主）提供的服務通常也僅限于規(guī)劃方案設計,、建筑單體之概念設計,、方案設計、初步設計（擴初設計）階段建筑專業(yè)的設計以及從美學角度審核業(yè)主聘請的有資質之中國設計公司設計的施工圖,。設計咨詢企業(yè)和業(yè)主簽訂的合同經常以“設計咨詢合同”的名稱出現,，大部分設計咨詢合同也得以順利履行完畢。但一旦發(fā)生爭議,，業(yè)主方的首要抗辯便是“設計咨詢合同”名為“咨詢合同”實為“設計合同”,，因而無效，甚至提起反訴,，要求設計咨詢企業(yè)返還其已經收取的咨詢費及賠償給業(yè)主造成的損失等等,。 對于該等設計咨詢合同的效力，中國各地法院的認定也各不相同,。很多法院認定其無效,，也有很多法院認定其有效,，或認定其部分有效部分無效?；谝韵吕碛?，我們認為該等設計咨詢合同應當被認定為有效： 首先，概念設計和方案設計本身處于建筑設計所有階段的最前端,，其設計成果更多地是一種空間規(guī)劃,、建筑造型及建筑美學的設計，某種程度上可以說是一種藝術創(chuàng)作,，該階段的設計成果尚不涉及建筑的安全,； 其次，根據中國加入WTO的承諾,，外國服務提供者通過跨境交付的方式在中國提供建筑設計服務,，“對于方案設計沒有限制”；“要求與中國專業(yè)機構進行合作,，方案設計除外”,。建設部和商務部《關于外國企業(yè)在中華人民共和國境內從事建設工程設計活動的管理暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“外國企業(yè)以跨境交付的方式在中華人民共和國境內提供編制建設工程初步設計（基礎設計）、施工圖設計（詳細設計）文件等建設工程設計服務的,，應遵守本規(guī)定,。提供建設工程初步設計（基礎設計）之前的方案設計不適用本規(guī)定?！币簿褪钦f,，外國服務提供者是可以在中國提供方案設計服務的，而無需任何資質要求,，且無需和中國有資質的設計公司合作,。據此，舉重以明輕,，中國的設計咨詢企業(yè)提供方案設計服務亦不應當有資質要求,。 可能也正是基于以上原因，《吉林省建設工程勘察設計管理條例》第八條規(guī)定：“建設單位必須將勘察設計業(yè)務（方案設計除外）發(fā)包給具有相應資質等級的勘察設計單位,禁止發(fā)包給不具備相應資質等級的單位,?！惫蚀耍诩质氖陆ㄖ桨冈O計,，沒有資質要求,。 最后，和設計咨詢企業(yè)合作的業(yè)主通?？粗氐氖窃O計咨詢企業(yè)建筑方案創(chuàng)作的能力,，為了方案的具體實施，他們還會聘請一家有資質的設計院或設計公司（以下統(tǒng)稱“中國設計公司”）以設計咨詢企業(yè)的方案文件為基礎編制報批文件,，并完成后續(xù)的初步設計和施工圖,；設計咨詢企業(yè)的設計成果并不直接用于政府的報批,，也不直接用于施工。因此,，設計咨詢企業(yè)提供的服務成果僅僅是中國設計公司進行文件編制的基礎文件,。 在我們的代理實踐中，多數法院能夠接受我們的上述意見,，但也有一些法官會機械地理解中國法律法規(guī)對于資質的要求,，忽視立法者對資質的要求的本意是出于公共安全的考慮，不考慮概念設計和方案設計的美學創(chuàng)作特征,，混淆“設計咨詢服務”和“設計服務”的區(qū)別,，進而最終認定合同無效。合同被認定無效,，則自始無效,。雖然在合同已經被實際履行的情況下，法院通常會參照合同的約定對咨詢費按實結算,，但結算的標準可能會相對偏低,，且法官通常會認為設計咨詢企業(yè)對合同的無效具有更大的過錯，因而對結算后的咨詢費進行酌減,。另外,，在合同無效的情況下，設計咨詢企業(yè)將無法追究業(yè)主方的任何違約責任,。 為降低合同被認定無效的可能性，我們覺得設計咨詢企業(yè)在簽約時可以考慮以下幾個方面： 首先,，在合同中明確約定,，設計咨詢企業(yè)沒有中國的建筑設計資質，其于該合同項下提供的服務僅為設計咨詢服務,； 其次,，在合同中約定，為了項目的具體實施,，業(yè)主將聘請有資質的中國設計公司負責設計文件的最終編制和報批,，設計咨詢企業(yè)提供的文件僅作為中國設計公司編制設計文件的基礎性文件，不直接用于報批,，更不直接用于施工,； 再次，如果可能,，和業(yè)主及業(yè)主聘請的中國設計公司簽署三方設計服務合同,，并在合同中明確設計咨詢企業(yè)和中國設計公司之不同的服務內容； 最后,，在可能的情況下,，選擇仲裁作為爭議解決方法,。我國現在的仲裁機構對合同效力的認定相對法院要寬松。在我們代理的仲裁案件中,，所有的仲裁機構（包括中西部的一些仲裁機構）均認定該等設計咨詢合同有效,。中國現在很多建設單位已經能接受仲裁作為爭議解決方法。在合同已經簽訂的情況下,，將合同中的爭議解決方法由訴訟調整為仲裁比較困難,，但在合同談判階段要求作此約定相對還是容易的。 總之,，如果“設計咨詢合同”能反映雙方合作的真實情況,，使“設計咨詢合同”回歸其“咨詢合同”的本質，則可以有效降低合同被認定為無效的可能性,。  高曉勤 律師 大成上海辦公室 合伙人 主要業(yè)務領域：建設工程,、訴訟和仲裁、公司并購及私募基金等 |
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