上的盜竊罪的故意,。如果不要求行為人主觀上對數(shù)額較大有認識，就意味著主觀上違反治安管理的小偷小摸的一般違法“故意”，與客觀上竊取了數(shù)額較大財物的行為相統(tǒng)一,。但這是不妥當?shù)?。果真如此，則會使違反治安管理的行為與
刑法上的犯罪喪失明顯界限,。聯(lián)系到奸淫幼女的明知問題也能說明這一點,。一些人習慣于認為，即使行為人不明知是幼女,，認定為奸淫幼女的犯罪也不違反主客觀相統(tǒng)一原則,，因為行為人有“奸淫”的故意?？墒?，“奸淫”的“故意”并不等同于犯罪的故意，當行為人合理相信女方已滿14周歲,，并基于女方的同意發(fā)生性交,，也沒有使用暴力、脅迫或者其他方法的情況下,，這種“奸淫”的“故意”就不是奸淫幼女的故意,，充其量只是一般意義上的道德過錯，它與客觀上的奸淫幼女行為不能在
刑法意義上相統(tǒng)一,?；谕瑯拥牡览恚⊥敌∶摹肮室狻迸c客觀上盜竊數(shù)額較大財物的行為也不能在
刑法意義上相統(tǒng)一,。
其次,，行為人明知所盜財物價值微薄，與行為人明知所盜竊財物數(shù)額較大,，明顯反映出其可譴責性不同,；前者的可譴責性小，后者的可譴責性大,。因為后者明知是犯罪而實施,，前者是明知違反治安管理而實施。因此,，如果將明知所盜財物價值微薄而客觀上盜竊了數(shù)額較大財物的行為,，與明知所盜財物數(shù)額較大而客觀上盜竊了數(shù)額較大財物的行為相提并論，就有違反
刑法的公平正義之嫌,。
再次,，如果不要求行為人明知所盜財物數(shù)額較大，就會導致由行為人不能預見的事由或某種機遇左右盜竊罪的成立與否的結果,，這也不合適,。例如,，A明知所盜財物價值微薄（一床破棉絮）而盜竊,，因為其中沒有其他數(shù)額較大的財物,，所以不成立盜竊罪。反之,，B明知所盜財物價值微?。ㄒ淮财泼扌酰┒I竊，但由于其中藏有其不能認識到的3000元人民幣,，所以成立盜竊罪,。顯然，決定行為是否成立犯罪的是行為人不能預見的事由或者某種機遇,，這是不能被人們接受的,。只有要求行為人明知所盜財物數(shù)額較大，才可以克服這種不合理現(xiàn)象,。
最后,，或許有人認為，如果要求行為人明知所盜財物數(shù)額較大,，那么,，盜竊犯人都會聲稱不明知所盜財物數(shù)額較大，因而不能以盜竊罪論處,，從而導致放縱盜竊罪,。其實并非如此。行為人是否明知所盜財物數(shù)額較大,，除了根據(jù)證據(jù)能判斷外,，需要根據(jù)事實進行推定。推定是英美刑事司法經(jīng)常采用的一種證明方式,，包括法律推定與事實推定,。“事實的推定有時也稱作暫時的推定,。由于它往往是能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段,，因而在刑事司法中起著非常重要的作用?！蓖贫ǖ姆椒ㄊ恰皬谋桓嬉呀?jīng)實施了違禁行為的事實中,，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解,，推斷通常成立?！笨梢?，推定是根據(jù)客觀事實推導行為人的心理狀態(tài),，客觀事實正是檢驗行為人心理狀態(tài)的根據(jù)；“通過運用證據(jù)而得出結論與通過推定而得出結論這種手段之間的區(qū)別僅僅是一種程度上的區(qū)別”,；推定作為一種思維方式,，是一個三段論推理的邏輯結構，符合三段論的公理,；我國最高司法機關所作的司法解釋,，事實上也承認了推定是證明行為人主觀心理狀態(tài)的方法。因此,，推定不是主觀臆斷,，司法機關可以運用推定方法證明行為人有無故意心理狀態(tài)，如根據(jù)行為人接受物品的時間,、地點,、品種、數(shù)量,、價格等,，推定行為人是否“明知”是贓物。同樣,，一般來說,，只要行為人并非盜竊明知是價值微薄的財物，根據(jù)行為的時間,、地點,、對象等因素，就可以推定行為人明知是數(shù)額較大的財物,，而不致放縱盜竊犯罪,。
基于上述理由，近年來司法實務中發(fā)生的“天價葡萄案”和“太空豆角案”等案例中的行為人不成立盜竊罪,，因為行為人缺乏盜竊故意的認識要素,。
但是，對于數(shù)額較大的認識不能作機械的理解與認定,。
第一,，盜竊故意中對所盜財物數(shù)額較大的認識，不要求絕對肯定的認識,；換言之,，只要行為人認識到所盜財物價值可能數(shù)額較大，便具備了盜竊故意的認識因素,。例如,，劉某出差外地時與不相識的陳某同住一個房間，劉某了解到陳某是科研人員,。劉某退房前,，見陳某將一個“圓形金屬玩具”放在桌上后外出,，便想將該“玩具”拿回家給小孩玩。但陳同時也意識到,，該物品也可能不是玩具而是某種機器零件,，但仍然將“玩具”拿走。事后查明,，該物品確實系機械零件,，價值3000余元。由于劉某已經(jīng)認識到了該物品可能是機械零件,，所以,，應當認定，劉某已經(jīng)認識所盜物品可能數(shù)額較大,，具備了盜竊罪的故意,。
第二，盜竊故意中對所盜財物數(shù)額較大的認識,，不必是相當精確的認識,，即不要求行為人認識到所盜竊的財物價值達到司法解釋確定的數(shù)額較大標準，只要行為人認識到所盜竊的財物不是價值微薄的財物,，或者說認識到所盜財物在社會意義上是數(shù)額較大的財物即可,。
第三，在許多情況下,，只要行為人認識到物品的特殊性,，就可以認定其認識到所盜物品的價值數(shù)額較大。
第四,，行為人抱著“能偷多少偷多少,，偷到多少算多少”心態(tài)盜竊財物時，應認定其認識到所盜財物數(shù)額較大,。因此,，只要客觀上竊取的財物數(shù)額較大，便應認定為盜竊罪,。這并不違反主客觀相統(tǒng)一的原則,，因為所盜財物的價值都沒有超出行為人的認識內(nèi)容。
最后需要說明的是,，雖然行為人認識到所盜財物數(shù)額較大,，但如果財物的真實價值為數(shù)額巨大甚至特別巨大，而行為人根本沒有認識到數(shù)額巨大與特別巨大時,，只能選擇數(shù)額較大的法定刑,，而不能選擇數(shù)額巨大與特別巨大的法定刑。責任主義要求行為人主觀上具有
刑法所規(guī)定的責任能力,、故意或過失以及期待可能性,。責任主義的實際機能表現(xiàn)在兩個方面：其一是歸責中的責任主義,，即只有當行為人對符合構成要件的違法行為具有主觀責任時，其行為才成立犯罪,；其二是量刑中的責任主義，即刑罰的程度必須控制在責任的范圍內(nèi),，或者說,，刑罰的程度不能超出責任的上限。歸責中的責任主義,，決定了超出主觀責任范圍的結果,，是不可歸責的結果，不屬于
刑法評價的對象,。因此,，行為人不能預見的結果，既不能在定罪中起作用,，也不能在量刑中起作用,。如果在量刑時將一切結果作為從重處罰的情節(jié)，就意味著將行為人沒有罪過的結果也作為從重量刑的依據(jù),，進而意味著行為人對自己沒有罪過的結果承擔刑事責任,；這便違反了責任主義原則。所以,，影響量刑的結果,，只能是可以歸責的結果。由于責任錯誤或者認識錯誤所導致的結果,，如果行為人沒有相應的罪過,，就不能作為從重量刑的情節(jié)，更不能適用加重的法定刑,。例如,，行為人以為是一幅普通的繪畫（假定達到了數(shù)額較大的起點）而實施了竊取行為，但事實上該幅繪畫為世界名畫,、價值連城（達到了數(shù)額特別巨大的起點）,。即使行為人應當認識到繪畫的真實價值，但由于盜竊罪只能由故意構成,，因此,，對行為人主觀上沒有認識到的價值（即被害人的財產(chǎn)損害數(shù)額）不能作為量刑情節(jié)考慮，也不能作為法定刑升格的條件,。
對于數(shù)額較大也可能存在相反的認識錯誤,。即行為人以為所盜財物數(shù)額較大，但實際上沒有達到數(shù)額較大,。如以為是珍貴文物而盜竊,，但實際上竊取了沒有達到數(shù)額較大標準的文物復制品,。對此，應根據(jù)行為性質(zhì)與情節(jié)判斷是否成立盜竊未遂,。即如果行為人以為所盜財物數(shù)額較大,，客觀上也具有盜竊數(shù)額較大財物的可能性，而且情節(jié)嚴重的,，可以盜竊未遂追究刑事責任,。如果行為人以為所盜財物數(shù)額較大，但客觀上不可能盜竊數(shù)額較大的財物,，或者雖然客觀上能夠盜竊數(shù)額較大財物,，但情節(jié)并不嚴重的，則不以犯罪論處,。
五,、多次盜竊時，不要求對多次具有認識
盜竊罪的另一種情形是多次盜竊,。最高人民法院1997年11月4日《
關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》指出：“對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的,，應當認定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰,?！庇谑钱a(chǎn)生了這樣的問題，行為人實際上是在1年內(nèi)3次盜竊,，但他誤以為自己只是第二次盜竊的,，是否成立盜竊罪？
例如,，A與B各自已經(jīng)在公眾場所實施了二次扒竊行為,，后來在1年內(nèi)又都分別于公共場所實施扒竊行為。如果說“多次”盜竊是構成要件的客觀要素,，行為人必須認識到這一要素,，那么，就必然出現(xiàn)以下局面：倘若A記得自己曾經(jīng)實施了二次扒竊行為,，進而認識到自己已經(jīng)是1年內(nèi)第3次在公共場所扒竊,，那么，他便具備相應的主觀要素,，因此成立盜竊罪,；倘若B不記得（忘記）自己已經(jīng)實施過二次扒竊行為，進而誤認為自己是第1次或第2次在公共場所實施扒竊行為,，那么,，他便不具備相應的主觀要素，所以不成立盜竊罪。大概沒有人會贊成這一結論,。因為這一結論意味著記憶力的強弱可以直接決定是否成立犯罪：記憶力強的,，可能構成犯罪；記憶力弱的,，可能不成立犯罪,。如果要得出A、B都成立盜竊罪的結論,，那么,，就只能認為，雖然要求行為人具有“盜竊”的故意,，但不要求行為人認識到“多次”盜竊。果真如此,，在現(xiàn)行犯罪論體系之下,，不得不承認“客觀的超過要素”。
眾所周知,，大陸法系國家通行的犯罪論體系為構成要件符合性,、違法性與有責性。但是,，在一些情況下,，行為具有構成要件符合性、違法性與有責任性時,，并不能據(jù)此處罰行為人,，還要求具備
刑法所規(guī)定的一定的處罰條件。換言之,，雖然成立犯罪時,，原則上就可能對行為人發(fā)動刑罰權，但在例外情況下,，刑罰權的發(fā)動,，不僅取決于犯罪事實，而且取決于
刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件,。這種事由或條件稱為客觀處罰條件（objektive
bedingung der strafbarkeit,；condizione obiettiva di
punibilita，也稱為客觀的可罰條件或處罰條件）,。
關于客觀處罰條件的性質(zhì)與地位,，
刑法理論上存在爭議。第一種觀點即傳統(tǒng)觀點認為,，客觀處罰條件與行為人的故意無關,，不是構成要件要素，也不影響行為的違法性與有責性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設立的發(fā)動刑罰權的條件,；行為人不具備客觀處罰條件時,，其行為仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已,。但是,，這種觀點的根基是人的違法觀、行為無價值論,，而且確實忽視了客觀處罰條件對違法性的影響,。第二種觀點便認為，影響違法性的客觀處罰條件應屬于違法性要素,，因而應是構成要件要素,；只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件,。第三種觀點認為,，所有的客觀處罰條件都是構成要件，事實上根本不承認客觀處罰條件,。第四種觀點認為,，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構成要件符合性,、違法性,、有責性與客觀處罰條件。大體上可以肯定的是,，上述觀點都認為,，客觀處罰條件不是故意的認識內(nèi)容。
顯而易見,，在現(xiàn)行犯罪論體系之下,，我們不能照搬大陸法系國家
刑法理論的傳統(tǒng)觀點（即前述第一種觀點），即在犯罪成立之外承認客觀處罰條件,。因為這樣做會導致對我國
刑法基本原理的致命性打擊,。首先，我國
刑法理論已經(jīng)公認,，犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和,，行為符合犯罪構成就成立犯罪，故可以說,，行為符合犯罪構成是認定犯罪的唯一依據(jù),。而我國《
刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑,；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,，不得定罪處罰,。”既然如此,，就不能在犯罪構成之外承認所謂客觀處罰條件,，否則，就會出現(xiàn)矛盾的格局：一方面,，犯罪構成是成立犯罪必須具備的一切主客觀要件的總和,，行為符合犯罪構成就構成犯罪，應當追究刑事責任,；另一方面,，在某些情況下，行為符合犯罪構成還不能追究刑事責任,，這不利于建設社會主義法治國家,。其次，我國
刑法理論已經(jīng)承認,，犯罪構成是說明行為的社會危害性的,，因此，對說明社會危害性不起作用的因素不可能成為構成要件,；反過來說，影響行為的社會危害性,、決定行為是否成立犯罪的因素,，理所當然是構成要件。所以,，如果
刑法將某種客觀因素規(guī)定為成立犯罪或追究刑事責任所必須具備的條件,，那么，就應當承認這種因素是犯罪構成的要件,，而不能將其作為犯罪構成以外的客觀處罰條件來對待,。易言之，不應將說明行為的社會危害性而為成立犯罪所必須具備的要素,，區(qū)分為犯罪構成要件要素與客觀處罰條件,。因此，將客觀處罰條件作為犯罪成立要件以外的因素的體系或觀點,，不能為我們所接受,。
但是，在與故意的認識,、意志內(nèi)容無關的意義上承認客觀處罰條件這種事由,，對于解決我們前面提出的問題給予了一個啟示。即我們可否考慮承認,，有些因素雖然屬于客觀方面的內(nèi)容,，雖然是成立犯罪的客觀要件要素，但它們超出了行為人的主觀故意內(nèi)容，而不需要行為人對之具有認識與放任（包括希望）態(tài)度,。直截了當?shù)卣f,，我們可以借鑒前述第三種觀點，認為客觀處罰條件就是構成要件要素,，但同時認為它們不是故意的認識內(nèi)容,。于是，犯罪客觀要件中,，有些要素屬于故意的認識與意志內(nèi)容,，要求行為人對之具有認識與放任或希望的態(tài)度；有些要素則超出了故意的認識內(nèi)容,，不要求行為人對之具有認識,。這便是筆者提倡的“客觀的超過要素”概念?？陀^的超過要素仍然是犯罪構成要件的要素,，即仍然屬于犯罪構成的內(nèi)容，而不是犯罪構成要件以外的內(nèi)容,，不是所謂的客觀處罰條件,。于是，犯罪構成作為認定犯罪的唯一法律標志的觀念仍然得以維持,，從而避免體系上的混亂,。這正是筆者不照搬“客觀處罰條件”概念，而主張客觀的超過要素概念的重要原因,。
至于哪些犯罪中的哪些客觀要素是超過故意的認識內(nèi)容的要素,，可謂難題，但大體能夠作如下概括：其一,，該客觀要素雖然是成立犯罪不可缺少的要件,，但
刑法所規(guī)定的行為本身就是違法的，具有一定程度的社會危害性,，
刑法只是為了控制處罰范圍,，才要求具有該客觀要素，即該客觀要素必須具有限制處罰范圍的性質(zhì),，而不是法定刑升格等加重處罰的條件,。其二，該客觀要素在犯罪構成中不是唯一的客觀要件要素,，而是諸多客觀要件要素之一,。如果該客觀要素在犯罪構成中是唯一的客觀要件要素，就不可能屬于客觀的超過要素,。在將危害結果確定為客觀的超過要素時,，該危害結果不是行為必然發(fā)生的結果,，只是該行為可能發(fā)生的結果，而且還必須存在其他危害結果,。其三,，如果將某種犯罪的危害結果確定為客觀的超過要素，該犯罪的法定刑必須較低,，明顯輕于對危害結果具有故意心理的犯罪,。其四，將該客觀要素確定為客觀的超過要素時,，不影響行為人主觀故意的完整內(nèi)容,；也就是說，即使行為人對客觀的超過要素沒有認識與放任,、希望的態(tài)度,，但對犯罪構成客觀方面的其他內(nèi)容（包括其他方面的危害結果）具有認識與放任、希望的態(tài)度,。其五,，該犯罪事實上只要求對客觀的超過要素（危害結果）具有預見可能性，但又不能肯定該犯罪是過失犯罪,，或肯定該犯罪為過失犯罪并不符合過失的觀念,。
如前所述，多次盜竊中的“多次”屬于客觀構成要件要素,，但如果要求對“多次”具有認識則存在不合理性,。另一方面，盜竊中的“多次”也符合上述客觀的超過要素的標準,，所以，筆者認為,，“多次”盜竊中的“多次”屬于客觀的超過要素,，雖然是客觀要件要素，但不需要行為人對此具有認識,。
此外,，如上所述，最高人民法院的司法解釋,，多次盜竊必須發(fā)生在“1年內(nèi)”,。于是，產(chǎn)生了這樣的問題,，是否需要行為人認識到自己是在“1年內(nèi)”多次盜竊,？即行為人實際上是在1年內(nèi)第3次盜竊，但他誤以為第3次盜竊與第1次盜竊之間已超出1年的,，是否成立盜竊罪,？本文認為,，是否構成“多次盜竊”，首先要考慮行為是否可能盜竊數(shù)額較大的財物,，行為人是否具有犯盜竊罪的故意,，其次要綜合考慮行為的時間、對象,、方式,，以及已經(jīng)竊取的財物數(shù)額等。例如,，行為人以竊取數(shù)額較大財物為目的,，多次盜竊的財物接近數(shù)額較大的標準，即使超過1年,，也宜認定為盜竊罪,。再如，在夜不閉戶的鄉(xiāng)村,，即使行為人3次以上入戶小偷小摸,，也不直認定為盜竊罪。又如,，每次只在超市盜竊一支圓珠筆,，沒有取得數(shù)額較大的意圖，即使短期內(nèi)3次以上盜竊的,，也不能認定為盜竊罪,。因此，筆者認為,，即使是多次盜竊的情形,，也要求行為人認識到所盜財物可能數(shù)額較大。如果行為人3次以上都只具有小偷小摸的意圖,，則不直認定為盜竊罪,。
(轉(zhuǎn)引自
http://qzq333./blog/qzq333/index.aspx?blogid=154699)
