2017年2月8日

作者：黃恢月

一,、問題的提出

游覽旅游景點,，既是旅游者和旅行社簽訂旅游合同的主要目的，也是旅游者在旅游服務中最為主要的權利,，當然也是旅行社必須履行的主要義務,。在旅行社服務的實踐中，除了不可抗力導致遺漏旅游景點之外,，由于旅行社自身原因違反合同約定,，或者由于履行輔助人的原因?qū)е逻z漏旅游景點，旅游者一定會向旅行社提出賠償要求,。在遺漏旅游景點糾紛的處理實務中,，旅游者通常會根據(jù)自己的感受和認知,，提出以下五種較為典型的賠償請求：

第一種，旅游者要求旅行社按照欺詐規(guī)則進行賠償,，退一賠三,。

第二種，要求旅行社按照拒絕履行旅游合同的標準,，賠償一至三倍的旅游總團款,。

第三種，旅游者除了要求旅行社對遺漏旅游景點賠償外,，還要求旅行社承擔精神損害賠償,。

第四種，旅游者不需要旅行社的經(jīng)濟賠償,，但要求旅行社組織旅游者重新游覽遺漏的景點,，即所謂的補游。

第五種,，旅游者要求旅行社退還全額旅游團款,。

對于必須為自身及其履行輔助人的行為承擔賠償責任，旅行社和旅游者之間并不存在異議,，但對于如何承擔賠償責任,、賠償多少損失，旅行社和旅游者往往會產(chǎn)生很大的分歧,。很多時候,，旅游者提出的賠償要求，不僅旅行社不愿意承擔,，旅游主管部門也會認為旅游者的賠償要求過高,，而法院也未必支持旅游者的賠償請求。

在實務中,，旅行社通常愿意按照《旅行社服務質(zhì)量賠償標準》規(guī)定給予旅游者賠償,，旅游者則堅持自己的賠償請求。最后的處理結果是,，除了少數(shù)訴諸法院的糾紛外,，絕大多數(shù)糾紛都會在旅游主管部門的調(diào)解下，旅行社和旅游者各退一步,，化解糾紛,。雖然糾紛得到了解決，但這樣類似于和稀泥式的處理方式和結果是否符合法律的規(guī)定,，應當引起業(yè)界進一步研究和探討,。

二、遺漏旅游景點行為的分類

旅行社未按照合同約定,，造成遺漏旅游景點的原因復雜。遺漏旅游景點行為的類型,，大致可以分為主觀原因和客觀原因兩大類,，具體可以歸納為下列幾種情況：

（一）旅行社,、導游或者履行輔助人的原因造成遺漏旅游景點

旅行社,、導游或者履行輔助人不一定具有主觀故意,，也并不希望遺漏旅游景點事件的發(fā)生,，但由于旅行社,、導游或者履行輔助人存在主觀疏忽或者過失，導致遺漏旅游景點情況發(fā)生,。比如旅游景點已經(jīng)關閉,，但旅行社并不知曉,，抵達旅游目的地后,，被迫取消旅游景點的游覽,。又如旅游者在行程中發(fā)生食物中毒，旅游景點的游覽被迫取消等,。

（二）地接社或者導游擅自遺漏旅游景點

旅行社或者導游出于自身利益的考慮,，比如通過擅自增加自費項目和購物活動，以獲得回扣等利益,，事先不征求旅游者的意見,，不和旅游者協(xié)商,，自作主張地取消旅游者游覽旅游景點,，損害了旅游者的合法權益。

地接社或者導游擅自遺漏旅游景點，是地接社或者導游早有預謀、事先設計的結果,。在擅自遺漏旅游景點的行為中,，地接社強烈的主觀故意甚至是惡意暴露無遺,，這和由于不可抗力等原因取消旅游景點形成鮮明的對比,。擅自遺漏旅游景點的行為，在旅行社低價團的操作中表現(xiàn)得尤為明顯,。

（三）旅行社拒絕履行旅游合同

旅行社拒絕履行旅游合同,，最為典型的是，由于旅游團款未按照約定及時到賬,，地接社和組團社之間發(fā)生糾紛，地接社部分或者全部拒絕履行旅游合同義務,，中止了旅游者的吃,、住、行等諸多服務,，其中也包括中止旅游景點服務,。

地接社拒絕提供旅游景點服務,，強烈地體現(xiàn)了地接社的主觀不能特點,。因為地接社具備為旅游者提供旅游景點服務的能力和條件,，但將為旅游者的服務和與組團社之間的團款糾紛混為一談，將經(jīng)濟糾紛的后果轉(zhuǎn)嫁給旅游者,，拒絕為旅游者提供服務，損害了旅游者的合法權益,。雖然地接社的出發(fā)點是為了獲得旅游團款,，而不是為了損害旅游者的利益，但客觀上卻是遺漏了旅游景點,。

三,、遺漏旅游景點的舉證責任

旅游者向旅游主管部門或者法院提出旅行社遺漏旅游景點，并要求旅行社承擔賠償責任時,，首先必須解決的是舉證責任承擔的問題,，由舉證責任承擔者對是否遺漏旅游景點、是否擅自遺漏旅游景點,、遺漏旅游景點是否事出有因等方面進行舉證,。舉證責任者舉證不力，就將承擔相應的責任,。所以,，舉證責任的承擔至關重要,。

（一）是否遺漏旅游景點的舉證

旅游者提出旅游景點被遺漏時,，旅行社可能會回應說,，旅行社完全按照旅游合同的約定,，為旅游者提供了旅游景點服務,，如果旅游者認為旅行社遺漏了旅游景點,，按照誰主張誰舉證的原則,，應當由旅游者提供證據(jù)證明旅行社遺漏旅游景點行為的存在,。

旅行社的觀點貌似有理,，但按照法律規(guī)定,，在這種情形下，旅行社要求旅游者舉證的要求是錯誤的,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定，對合同是否履行發(fā)生爭議的,，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任,。

在旅游合同中，旅游者最為主要的合同義務是向旅行社交納旅游團款,，旅行社最主要的義務是按照合同約定提供服務,、保障旅游者人身財產(chǎn)安全。由此可見,，提供旅游景點服務，是旅行社的義務之一,。當旅游者和旅行社為是否提供旅游景點服務發(fā)生爭議時,，旅行社作為負有提供旅游景點服務的當事人，應當對是否已經(jīng)提供旅游景點服務承擔舉證責任,。如果旅行社無法證明旅游景點服務已經(jīng)提供,，就可以認定旅游景點被遺漏，旅行社就應當承擔違約責任,。

（二）擅自遺漏旅游景點的舉證

旅游者提出旅行社遺漏旅游景點,，即使旅行社承認遺漏旅游景點事實的存在，也可能主張是旅行社和游客協(xié)商一致,，減少了旅游景點服務,，而不是擅自遺漏旅游景點。旅行社的反駁,，是否能夠說明問題,，幫助旅行社走出困局？

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條規(guī)定,，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔,，但法律另有規(guī)定的除外：（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人,，應當對該法律關系變更,、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

由于旅行社和旅游者對于遺漏旅游景點本身不存在異議,，矛盾的焦點在于景點遺漏是“擅自”還是“變更”,，旅游者的主張是旅行社擅自遺漏旅游景點，而旅行社的主張則是雙方協(xié)商一致,。按照上述最高人民法院司法解釋的規(guī)定,，當旅行社和旅游者就遺漏旅游景點原因發(fā)生爭議時,，應當由旅行社舉證，遺漏旅游景點是經(jīng)由雙方協(xié)商一致的結果,，而不是旅行社單方的擅自行為,。如果旅行社不能提供證據(jù)證明協(xié)商一致，就推定遺漏旅游景點是旅行社的擅自行為,，應當承擔相應的違約責任,。

（三）客觀原因?qū)е逻z漏旅游景點的舉證

旅行社遺漏旅游景點，原因大致有三,，第一是旅行社的主觀原因?qū)е逻z漏旅游景點,；第二是不可抗力造成遺漏旅游景點；第三是不可歸責于旅行社及其履行輔助人的原因,，導致遺漏旅游景點,。后兩種原因即為客觀原因。

不論是不可抗力,，還是不可歸責于旅行社及其履行輔助人的原因,，導致旅行社遺漏旅游景點，旅行社都會認為自己沒有過錯,，是非旅行社人為因素導致遺漏旅游景點,。按照誰主張誰舉證的原則，如果發(fā)生遺漏旅游景點的情形,，還是應當由旅行社承擔舉證責任,，即由旅行社證明遺漏旅游景點的原因，不是旅行社的主觀原因,，或者為不可抗力原因,，或者是不可歸責于旅行社及其履行輔助人的客觀原因，最終導致旅行社遺漏旅游景點,。

如果是不可抗力的原因,，旅行社需要提供發(fā)生了不可抗力的證據(jù)，并且還要證明不可抗力和遺漏旅游景點之間存在因果關系,，旅行社就不承擔違約責任,。旅行社不能簡單地認為，只要發(fā)生不可抗力,，旅行社就可以免責,。如果是不可歸責于旅行社及其履行輔助人的原因，造成旅行社遺漏旅游景點,，旅行社必須承擔舉證責任,，證明不可歸責于旅行社及其履行輔助人的客觀原因發(fā)生后，旅行社已履行了合理的注意義務,，否則旅行社仍然需要承擔違約責任,。

四,、民事糾紛賠償原則概述

民法上所稱的補償性原則，就是違法行為人補償受害人實際損失的原則,，也被稱為填平式原則,。在我國民事賠償糾紛處理中，補償性原則為基本原則,，懲罰性原則為例外,。也就是說，在通常情況下,，當事人的違法行為給對方造成了損失,，賠償額以實際損失為限，無需給予額外的賠償,。在一些特殊情況下,，違法當事人除了根據(jù)損失給予直接損失的賠償外，還需要額外的賠償,，其中以欺詐行為的賠償最為典型,，以示對違法當事人的懲戒，這就是懲罰性原則,。

（一）補償性原則的來源

《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,，給對方造成損失的,，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失,。

在理解這個法條時，應當特別注意,，這里強調(diào)的是損失是直接損失,，而不包含間接損失，比如由于行程延后一天,，旅游者要求旅行社承擔未能返程簽訂合同的損失,，就屬于間接損失。同時,，法律中規(guī)定的損失,，還包含了包價旅游合同履行后可以獲得的利益，但包價旅游合同的履行,，和其他合同,，諸如買賣合同相比，并不能給旅游者帶來直接的經(jīng)濟利益,，旅游者參加包價旅游合同,，更多的是獲得精神上的享受和愉悅,，而不是經(jīng)濟利益。因此,，通常情況下,，不履行或者未完全履行包價旅游合同，旅行社賠償旅游者的損失,，主要限制在直接損失范疇之內(nèi),。

（二）補償性原則的含義

補償性原則追求的是損害和賠償相一致的效果，違法行為人給予受害人賠償后,，受害人不再有其他損失,。具體到旅行社違約責任的賠償中，旅行社的違約行為給旅游者造成損失,，旅行社只需要按照損失的額度進行賠償即可,，旅游者不能從賠償中獲取利益。再通俗一點,，就是作為受害人的旅游者,，不能由于旅行社遺漏旅游景點，就要求旅行社承擔超過其損失的賠償,，從旅行社遺漏旅游景點的賠償中賺錢,，否則就是不當?shù)美Ｋ?，旅行社遺漏旅游景點的行為固然不對,，也應當承擔責任，但只能就遺漏旅游景點的損失進行賠償,，而不包括其他,。

（三）懲罰性原則的來源

適用于旅游糾紛處理的懲罰性原則至少有兩個法條，第一,，《消費者權益保護法》第五十五條規(guī)定,，經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的,，為五百元,。法律另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定。第二,，《旅游法》第七十條規(guī)定,，旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害,、滯留等嚴重后果的,，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。

（四）懲罰性原則的含義

懲罰性原則作為民事賠償補償性原則的一種補充,，在補償性原則賠償?shù)幕A上,，對具有主觀故意甚至是惡意且給對方受害者造成損害的違法者予以懲罰，要求違法者在承擔補償性原則的賠償之外,，還必須給予受害者額外的賠償,，一方面給予受害者撫慰，另一方面增加違法者的違法成本,，彰顯社會正義,。在旅行社服務中，除旅行社的欺詐行為必須遵循懲罰性原則外,，當旅行社拒絕履行合同,，并給旅游者造成較為嚴重的后果時，同樣也適用懲罰性賠償原則,。

五,、旅行社對補償性原則的理解

在我國民事法律規(guī)定中，關于民事賠償?shù)幕驹瓌t是補償性原則,，但在一些特殊情況下,，民事權利侵害人必須按照懲罰性原則給予受害人賠償，甚至還必須承擔精神損害賠償,。在旅行社遺漏旅游景點的賠償糾紛中,，也必須遵循上述基本原則。但由于旅行社和旅游者對于法律規(guī)定的理解不同,，盡管面對同一違法行為、相同的法律條款,，對于賠償有不同理解也就不足為奇了,。

（一）補償性原則基本要求

在民事糾紛的處理中，民事主體地位平等,，體現(xiàn)在民事賠償中也必須具備平等精神,，一方不得強迫要求對方按照自己的意志行事。旅游主管部門在處理糾紛中,，也應當遵循民事賠償?shù)难a償性原則,，不能簡單地以保護弱勢旅游者為由，要求旅行社承擔過高的賠償,。

（二）補償性原則

在實務中的應用正是基于對補償性原則的這種認知,，旅行社就會堅持認為，遺漏旅游景點的結果僅僅是遺漏了景點，只要相關服務符合約定,，旅行社就只需要對遺漏旅游景點損失進行賠償,，而不能由此要求旅行社給予額外賠償。按照補償性原則的規(guī)定,，旅行社只需要按照景點門票作為計算單位來賠償損失,，比如門票為100元，只需要賠償100元門票,，加上前往景點的市內(nèi)交通費,、導游服務費即可，然后按照賠償標準予以雙倍賠償,，而無須顧及其他,。如果賠償超出這個范圍，就違背了補償性原則的規(guī)定,，損害了旅行社的權益,，對旅行社也不公平。因此,，不論按照何種方式處理,，旅行社都不需要為旅游者的其他損失承擔賠償責任。

六,、旅游者對補償性原則的理解

對于旅行社提出的按照補償性原則進行賠償?shù)姆桨?，很少有旅游者同意接受，否則也就不會出現(xiàn)旅游者向旅游主管部門投訴,，甚至向法院提起民事訴訟的行為,。旅游者不接受旅行社的處理方案，主要也是基于對補償性原則的理解存在的分歧：

（一）從旅游合同目的來判斷

在絕大多數(shù)團隊旅游者看來,，雖然在旅游過程中需要交通,、住宿、餐飲的服務,，但參加旅游團的主要目的是為了游覽山水,，觀賞景點，品味人文,，這些都和景點的游覽有直接關系,。旅游者接受的交通等服務，歸根結底是為了實現(xiàn)游覽目的的配套,。當然,，我們也不否認，純粹以餐飲,、住宿作為目的的旅游也不在少數(shù),，尤其在所謂的個性化旅游活動中。當旅行社擅自遺漏旅游景點，導致旅游合同的目的不能實現(xiàn),，旅行社僅僅以遺漏的景點本身作為賠償基礎,，旅游者當然難以接受。在旅游者看來,，旅行社的這種賠償方式并沒有體現(xiàn)補償性原則,。

（二）從法律規(guī)定的實質(zhì)來判斷

旅游者之所以會提出在旅行社看來不合乎規(guī)定的賠償要求，主要是基于兩個理由：

第一,，只要有遺漏旅游景點情況發(fā)生,，旅游者往往會認為旅行社有欺詐行為。既然如此,，旅行社自然就必須按照欺詐的賠償標準來賠償,，而且賠償?shù)幕鶖?shù)必須是全額旅游團款。關鍵的問題是,，旅行社的遺漏旅游景點,，有時的確是旅行社的欺詐行為所致，而并不是簡單的違約,。

第二,，旅游者認為要求全額旅游團款的退還，或者重新旅游,，也體現(xiàn)了補償性賠償?shù)脑瓌t,。因為旅游者再次前往旅游目的地游覽被遺漏的景點，支出的旅游費用和旅行社的賠償相去甚遠,。既如此,，旅行社承擔的賠償責任，應當與旅游者再次游覽被旅行社遺漏的景點的費用相當,，只有如此賠償,，才符合補償性原則的精神。

（三）合同約定的景點都是重要景點

導游之所以會擅自遺漏旅游景點,，除了導游為購物和自費項目擠占時間之外,，還有另外一個重要原因，就是導游認為有些景點既沒有知名度,，也沒意思,，雖然在合同中有約定,，但并不重要,，所以去不去都無所謂，導游這樣的觀點顯然錯誤,。因為只要被納入旅游合同中,，所有的旅游景點就沒有大小之分，也沒有重要與否之分，只有著名與非著名之分,，所有景點是旅游合同權利義務的共同指向,。只要旅游合同有約定，即使旅行社認為是小景點,，也必須按照約定履行義務,，更何況導游認為不重要的景點，對于旅游者而言并非如此,。導游不能隨意遺漏旅游景點,，或者改變游覽方式，比如實地游覽改為車覽,、遠觀,。

七、對“合理費用”的理解

（一）“合理費用”的提出

在旅游服務糾紛賠償規(guī)定中,，有兩處提到了“合理費用”的概念,。第一，《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定,，旅游經(jīng)營者違反合同約定,，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點,、減少旅游服務項目,、降低旅游服務標準等行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的,，人民法院應予支持,。第二，《旅行社服務質(zhì)量賠償標準》第十條規(guī)定,，擅自縮短游覽時間,、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目的,，旅行社應賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用,，并支付同額違約金。遺漏無門票景點的,，每遺漏一處旅行社向旅游者支付旅游費用總額5%的違約金,。

（二）“合理費用”的賠償指向

雖然司法解釋列舉了“擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點,、減少旅游服務項目,、降低旅游服務標準等行為”作為旅行社賠償合理費用的范圍，但只要仔細推敲就可以看出,，該法條中合理費用賠償主要針對遺漏旅游景點,。因為從本質(zhì)上來說,，遺漏旅游景點就是改變旅游行程、減少旅游服務項目,、降低服務標準的重要外在形式之一,，而法條突出了遺漏旅游景點，就是為了特別強調(diào)旅行社擅自遺漏旅游景點的嚴重后果,，希望提升旅行社的合同意識,，規(guī)范旅行社的經(jīng)營行為，從而保護旅游者旅游權利的順利實現(xiàn),。

（三）如何認定“合理費用”

對于“合理費用”的理解,，必須結合法條和旅游服務實踐兩方面的因素。

首先,，從法條本身來理解,。在這個法條中，確定了幾個基本要素：第一,，是旅行社和旅游者雙方已有合同約定,；第二，是旅行社的服務與合同約定不符,，也就是違約責任的追究,；第三，賠償?shù)馁M用為旅行社未完成約定旅游服務項目等合理費用,。也就是說,，旅行社賠償?shù)倪@些費用，是根據(jù)完成原合同約定服務項目的需要綜合考慮確定,，比如遺漏旅游景點等,，賠償費用中至少包含景點門票、市內(nèi)交通,、導游費等費用,。

其次，從旅行社服務實踐本身來理解,。第一,，旅行社組織旅游者旅游，需要由相關服務,，諸如六要素等服務,，共同組成旅游服務內(nèi)容。為了游覽景點,，必須有必要的交通,、住宿、餐飲服務支撐,，旅行社遺漏旅游景點僅僅按照景點服務賠償,，于情不符。第二,，旅行社組織的旅游團隊,，通常以游覽景點為主要目的，如果旅行社遺漏旅游景點,，導致旅游合同目的不能實現(xiàn),，僅僅就景點服務賠償，于法無據(jù),。第三,，其他服務，諸如餐飲,、住宿等服務降低標準或者沒有提供,，就事論事地賠償較為合理，不宜任意擴大賠償范圍和數(shù)額,，除非該服務具有特別意義,，比如餐飲為當?shù)鬲氂校彩亲鳛槁糜魏贤闹饕康闹?，則可以套用遺漏旅游景點的方式予以賠償,。

再次，司法解釋提出旅行社應當賠償合理費用的實質(zhì),，就是在補償性賠償原則的基礎上,，具體明確要求法院在判決此類糾紛時，應當結合旅行社服務的特點,，在旅行社遺漏旅游景點時,，不能就事論事地僅僅把遺漏的旅游景點門票作為賠償對象，而應當通盤考慮,。簡言之,，就是旅行社擅自遺漏旅游景點時，應當給予較高的賠償,，而不只是根據(jù)補償性原則僅僅賠償景點門票,、市內(nèi)交通等費用。

最后,，遺漏旅游景點賠償價格的確定,。遺漏旅游景點的賠償還涉及門票賠償費用標準的確定。通常情況下,，旅行社可以從景點獲得優(yōu)惠價格,，包價旅游服務中的價格構成均為優(yōu)惠價，在退還旅游者未發(fā)生的景點門票時,，旅行社堅持按照優(yōu)惠價格退還,，旅游者則要求按照景點門票的門市價格退還,。考慮到如果旅游者自行前往游覽景點時,，應當支付全額門票的因素,，旅行社應當按照門票的門市價，向旅游者退還門票,。

（四）“合理費用”賠償?shù)南拗?/span>

不論是司法解釋,，還是國家旅游局的賠償標準，強調(diào)旅行社賠償“合理費用”的前提是,，旅行社或者導游有“擅自”的行為,，即旅行社存在擅自遺漏旅游景點、擅自降低服務標準的行為,，強調(diào)的是旅行社的主觀故意,，或者說是主觀惡意。比如按照正常的服務操作流程,，旅行社就能夠避免遺漏旅游景點行為發(fā)生,，但旅行社或者導游為了能夠增加購物等，將游覽景點的時間讓位于購物,，放任遺漏旅游景點結果的發(fā)生,，旅行社或者導游就具備主觀故意。

但在實務中,，有時旅行社的遺漏旅游景點,，雖然也違反合同約定，但并不全是旅行社的主觀故意所為,，而是客觀不能,，比如臨時交通管制、旅游者食物中毒等,，結果導致遺漏旅游景點現(xiàn)象的發(fā)生,，這樣的遺漏旅游景點的結果，是旅行社和導游所不愿看到的,。盡管如此,，旅行社遺漏旅游景點的違約屬性仍然客觀存在，旅行社當然必須按照補償性原則賠償旅游者的損失,，比如僅僅賠償旅游景點有關費用,，但是否適用司法解釋上所稱的合理費用賠償規(guī)則，筆者傾向于持保留態(tài)度,。主要原因是在這樣的遺漏旅游景點中,，旅行社沒有主觀故意或者惡意，即遺漏旅游景點并不是旅行社“擅自”的結果,。

八,、司法實踐中合理費用的認定

在司法實踐中,，對于遺漏旅游景點的民事訴訟糾紛的處理，已經(jīng)有案例在先,。上海旅游者在黃金周期間參加旅游團,，兩位旅游者交納的總團款為4470元。由于導游擅自遺漏了合同約定的兩個景點（當然旅行社認為遺漏的是兩個小景點）,，旅游者提出要求補游，旅行社主張就事論事賠償,。法院的判決是旅行社賠償旅游者共計2400元的賠償,，包含旅游者再次游覽的住宿、餐飲,、交通,、門票等費用，賠償?shù)馁M用相當于該線路旅游淡季時的價格,。

法院的判決,，既沒有完全按照旅游者的要求準予補游，也沒有完全按照旅行社就事論事的補償性原則的賠償請求,。這樣的賠償額度是法院認為的“合理費用”,，是法官自由心證的結果。雖然具體的賠償標準和額度的合理性和適當性尚值得研究,，但也足以引起旅行社和旅游主管部門的思考,。

筆者對上海法官對于“合理費用”的理解、法院關于旅行社擅自遺漏旅游景點“合理費用”的判決持基本贊同的態(tài)度,，其基本思路和方向值得肯定,，這樣的判決也應當成為旅游主管部門調(diào)解類似糾紛的參考。當然,，如果全國法院對于合理費用的理解趨于一致,，對于旅行社而言增加了經(jīng)營壓力，是當下旅游市場中旅行社的難以承受之重,。同時,，合理費用賠償?shù)囊?guī)定，對于旅游主管部門而言,，受到主客觀因素的制約,，仍然存在分寸難以掌握、調(diào)解難度較大的困惑,。

九,、對旅游者相關賠償請求的評析

旅行社遺漏旅游景點，毫無疑問需要向旅游者做出賠償,，賠償?shù)臉藴屎头秶枧c補償性原則相一致,。在通常情況下,，旅游者提出的上述五種賠償請求，都難以得到滿足,，因為這些賠償請求有一個共同點,，就是都缺乏法律依據(jù)的支持，和補償性原則相沖突,。在此以旅游者第一種賠償請求,，即要求旅行社承擔欺詐賠償為例加以分析。

（一）旅行社欺詐賠償?shù)呐袛?/span>

1.關于欺詐的法律規(guī)定,。

《消費者權益保護法》第五十五條規(guī)定,，經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍,；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元,。法律另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定。

2.如何判斷旅行社欺詐,。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第六十八條規(guī)定,，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況,，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的,，可以認定為欺詐行為。

按照最高人民法院的司法解釋,，欺詐的構成必須同時滿足四個要件,，經(jīng)營者需要滿足兩個要件，消費者也需要滿足兩個要件,，具體到對旅行社欺詐是否成立的認定：

第一,，旅行社必須有欺詐的故意，即旅行社必須是虛構事實,，或者是隱瞞真相,，比如旅行社承諾給旅游者入住五星級酒店，而旅游目的地并沒有五星級酒店,；或者是旅游目的地油菜花已謝,，但旅行社明知此情，仍然告訴旅游者油菜花遍地,。

第二,，旅行社實施了欺詐的行為。就旅行社而言，欺詐的主要構成要件是旅行社必須有欺詐行為的實施,。如果旅行社的欺詐故意僅僅停留在謀劃階段,，沒有進入實施階段，也就是說旅行社的欺詐故意沒有具體的實施行為,，沒有向旅游者提供具有欺詐性質(zhì)的服務,，就不能認定旅行社欺詐。

第三,，旅游者由于受到了旅行社的誤導陷入錯誤,。旅游者對于旅行社告知的旅游相關信息并不知情，旅游者被欺詐僅僅是因為旅行社的誤導,。如果旅游者對于旅行社發(fā)布的信息的真實性有充分的認識,，即使旅行社有欺詐信息的發(fā)布，旅行社也不構成欺詐,。比如所謂的旅游者知假買假,，就不能認定旅行社欺詐,。

第四,，旅游者必須有接受服務的行為。旅游者必須在不知實情的情況下,，接受了旅行社的欺詐服務,，才能夠認定旅游者被欺詐。同樣,，如果旅游者尚未接受旅行社的欺詐服務,，只是停留在商討階段，即使旅行社有欺詐,，并沒有對旅游者實際權益造成損失,，也不能認定為旅行社欺詐。

（二）包價旅游服務欺詐的賠償

旅行社在提供的包價旅游合同服務中,，假如某項服務被認定為欺詐,，對旅行社應當按照全額旅游團款支付賠償，還是就某項欺詐服務的價格來賠償,，存在認知上的分歧,，值得探討。

第一種觀點認為,，按照《旅游法》的規(guī)定,，包價旅游合同服務重要的特征之一，就是旅游者以旅游服務的總價形式,，而不是分項形式,，向旅行社支付團款。《消費者權益保護法》則明確規(guī)定,，一旦旅行社被認定為欺詐,，“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍”，既然包價旅游服務以總價支付形式出現(xiàn),，在賠償時也應當以旅游團款的總價為單位進行賠償,，而不是按照分項的景點價格作為賠償單位。

第二種觀點認為,，由于包價旅游服務由多項服務組成,，各項服務之間本身相對獨立，不是一個密不可分的有機整體,，比如旅行社的景點服務存在欺詐,，導致合同約定的景點被遺漏，旅游者固然遭受損失,，但景點服務被欺詐,，并不必然引起旅游者的其他服務受欺詐或者損失，旅游者還是可以得到正常的住宿服務,、餐飲服務,。所以，當旅行社景點服務存在欺詐時,，旅行社應當就景點的欺詐承擔賠償責任,。筆者同意這種觀點。

（三）旅游者其他賠償請求分析

1.旅游者要求旅行社按照拒絕履行旅游合同的標準,，賠償三倍總團款的費用,。旅游者提出這樣的賠償請求，主要依據(jù)是《旅游法》第七十條的規(guī)定,。該法條規(guī)定,，旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同,，造成旅游者人身損害,、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金,。但該法條的規(guī)定,，并不能簡單地適用于遺漏旅游景點的賠償中。

首先,，旅行社擅自遺漏旅游景點,，但并沒有中止旅游行程，和旅行社拒絕履行旅游合同不能畫等號,，旅游者要求旅行社承擔遺漏旅游景點的違約責任合情合理,，但無法由此要求旅行社承擔拒絕履行旅游合同的責任,。

其次，旅游者要求旅行社賠償三倍團款,，必須同時滿足幾個條件：第一,，旅行社具備履行條件，即旅行社有能力和條件為旅游者提供景點服務,；第二,，經(jīng)過旅游者要求仍然拒絕提供景點服務；第三,，造成較為嚴重的后果,，比如由于甩團造成游客人身損害、滯留,。只有這三個條件同時具備,，旅游者才可以向旅行社提出一至三倍團款賠償?shù)恼埱蟆＜词狗锨皟蓚€條件,，如果沒有給旅游者造成嚴重后果,，旅游者提出三倍團款的賠償仍然不符合法律規(guī)定。

再次,，旅行社僅僅是遺漏旅游景點,，但沒有造成人身損害、滯留等嚴重后果,，有兩種解決賠償途徑：

第一,，如果旅游合同中有關于拒絕履行合同導致遺漏旅游景點的賠償約定,，旅行社應當按照約定賠償,，向旅游者支付違約金。

第二,，如果沒有事先約定,，則應該按照賠償“合理費用”的方式進行。

2.旅游者除了要求旅行社對遺漏旅游景點賠償外,，還要求旅行社向旅游者承擔精神損害賠償,。按照通常理解，在違約責任的追究中,，旅游者不得要求精神損害的賠償,。所以，旅行社即使遺漏旅游景點,，旅行社應當承擔相應的違約責任,，但旅游者要求精神損害賠償不應當?shù)玫椒傻闹С郑M管旅行社遺漏旅游景點的行為的確給旅游者帶來心理上的不愉快,。至于旅游者要求旅行社組織旅游者重新游覽遺漏的景點,、要求旅行社退還全額旅游團款等賠償請求，也同樣缺乏法律依據(jù)。

十,、結語

綜上所述,，有關旅行社遺漏旅游景點賠償“合理費用”的規(guī)定，和民法補償性賠償原則不僅不矛盾,，而且完全一致,，“合理費用”的規(guī)定是補償性原則的深化、細化和發(fā)展,。在處理旅行社遺漏旅游景點糾紛實踐中,，除了旅游者和旅行社雙方事先有約定，按照約定承擔責任之外,，旅行社遺漏旅游景點的賠償標準大致可以確立以下幾個基本原則：

第一,，旅行社擅自遺漏旅游景點，適用于“合理費用”的標準,。即旅行社除了賠償遺漏旅游景點的費用外,，還必須賠償適當?shù)慕煌ㄙM、住宿費,、餐飲費等,，以基本滿足旅游者再次游覽遺漏旅游景點的費用支出。

第二,，旅行社拒絕履行旅游合同,，導致遺漏旅游景點，造成了旅游者人身損害,、滯留等嚴重后果,，除了承擔旅游者的直接損失外，旅行社還應當按照《旅游法》的規(guī)定,，向旅游者支付旅游費用（即總團款）一倍以上三倍以下的賠償金,。

第三，旅行社拒絕履行旅游合同,，導致遺漏旅游景點,，但沒有造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果,，旅行社向旅游者的賠償標準適用“合理費用”的標準,，而不能適用旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金的標準。

第四,，旅行社遺漏旅游景點的原因在于不可抗力,，旅行社不需要承擔違約責任，當然也就無需承擔賠償責任,，旅行社只需要退還由于遺漏旅游景點尚未發(fā)生的費用即可,，比如退還景點門票,、市內(nèi)交通費用、導游費用等,。

第五,，旅行社遺漏旅游景點，但造成景點遺漏的原因不可歸責于旅行社及其履行輔助人,，遺漏旅游景點并不是旅行社及其履行輔助人的主觀故意,，應當適用補償性原則，即旅行社需要退還尚未發(fā)生的費用,，并支付同倍違約金,。

第六，旅行社遺漏旅游景點,，但造成景點遺漏的原因不可歸責于旅行社及其履行輔助人且已履行了合理的注意義務的,，處理的原則應當?shù)韧诓豢煽沽ΑＢ眯猩缂捌渎男休o助人不需要承擔賠償責任,，只需要退還由于遺漏旅游景點尚未發(fā)生的相關費用即可,。

第七，遺漏旅游景點的原因在于旅游者的放棄,，或者是旅行社和旅游者的協(xié)商一致,，旅行社不應當為遺漏旅游景點行為進行賠償。如果是旅游者自己主動放棄旅游景點,，后果由旅游者自己承擔,；如果是雙方協(xié)商一致，則在協(xié)商時應當對于費用退還做出約定,。

（作者單位：浙江省旅游局）