中華律師協(xié)會(huì)

第五節(jié)　商品房交付與買受人房屋所有權(quán)證

(小產(chǎn)權(quán)證)取得的糾紛及其處理

第172條　逾期交付房屋的糾紛及其處理

172．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

     在商品房交付糾紛中,，開發(fā)商一般作為被告出現(xiàn),，律師根據(jù)不同的階段可提供如下內(nèi)容：

     一般律師應(yīng)就商品房逾期交付收集如下證據(jù)材料：

     (1)商品房買賣合同；

     (2)開發(fā)商通知買受人收房的通知：

   (3)買受人實(shí)際收房的記錄；

    (4)根據(jù)合同約定開發(fā)商可順延交房的證據(jù)材料,；

     (5)非因開發(fā)商原因造成交房遲延的證據(jù)材料。

172．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

     (1)律師應(yīng)按《商品房買賣合同》約定確定房屋是否逾期交付,。若確實(shí)存在逾期交付的,，應(yīng)按合同約定追究開發(fā)商的違約責(zé)任。

     (2)買受人因房屋質(zhì)量問題或配套設(shè)施不符合合同約定而拒絕收房,，認(rèn)為開發(fā)商逾期交房的,，律師應(yīng)根據(jù)具體情況判斷買受人是否可以拒絕收房，從而確定是否可以追究開發(fā)商逾期交房的違約責(zé)任,。

172．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

      (1)律師應(yīng)提示買受人,，開發(fā)商交付的房屋不符合合同約定條件或法律規(guī)定的，買受人有權(quán)拒絕收房,，由此造成逾期交付的,，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力或者因當(dāng)事人在合同中約定其他原因而延期交付的,，應(yīng)按合同約定扣除相應(yīng)的時(shí)間,。

     (2)開發(fā)商逾期交房，買受人需要解除合同的,，律師應(yīng)當(dāng)提示買受人在一定的條件下(合同約定的期限內(nèi),、合理催告后3個(gè)月內(nèi)或者解除權(quán)事由發(fā)生之日起1年內(nèi))行使合同解除權(quán),，未按期行使解除權(quán)的,，解除權(quán)消滅。

     (3)律師應(yīng)告知買受人,，雙方對(duì)逾期交房的違約責(zé)任有約定的,，一般按約定處理,；沒有約定的，按有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約責(zé)任,。若約定的違約金低于買受人的實(shí)際損失的,，買受人可按實(shí)際損失要求賠償。

第173條　逾期辦理買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的糾紛及其處理

173．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

    產(chǎn)生逾期辦理權(quán)屬證書的糾紛時(shí),，開發(fā)商一般作為被告出現(xiàn),。律師代理買受人進(jìn)行訴訟時(shí)，根據(jù)訴訟的各個(gè)階段,，可提供如下內(nèi)容：

    律師代理買受人處理逾期辦理權(quán)屬證書糾紛時(shí)，一般應(yīng)收集如下證據(jù)：

    (1)《商品房買賣合同》,；

    (2)買受人收房的記錄,；

   (3)開發(fā)商已經(jīng)向房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)提交辦理權(quán)屬證書備案資料的證據(jù),；

  (4)雙方有關(guān)辦理權(quán)屬證書的往來函件或補(bǔ)充協(xié)議等。

173．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

     (1)律師應(yīng)根據(jù)《商品房買賣合同》約定和買受人提供的其他資料,，判斷開發(fā)商是否存在逾期辦證的違約行為。

      (2)對(duì)開發(fā)商存在逾期提供辦理權(quán)屬證書備案資料行為的,，律師應(yīng)向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)了解開發(fā)商逾期辦證的原因,，及可能解決的時(shí)間。

173．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

      (1)律師應(yīng)提示買受人，開發(fā)商逾期辦證的,，應(yīng)按合同約定追究開發(fā)商的違約責(zé)任,。對(duì)違約金沒有約定的，可按照已付房款總額,，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金。

      (2)律師應(yīng)提示買受人,，商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過1年,，由于開發(fā)商的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記,，買受人有權(quán)要求解除登記合同并要求賠償損失。

     (3)律師應(yīng)提示買受人,，對(duì)預(yù)售商品房,，合同約定在房屋交付之日起一定期限內(nèi)開發(fā)商提供辦理權(quán)屬證書的資料的，逾期辦證期限應(yīng)從房屋實(shí)際交付之日起算,。

     (4)律師應(yīng)提示買受人，買受人要求開發(fā)商協(xié)助辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記的,，一般不受訴訟時(shí)效限制,。

     (5)律師應(yīng)告知買受人，若商品房買賣合同無特別約定,，則非因開發(fā)商原因造成逾期辦理買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的,，開發(fā)商不承擔(dān)逾期辦證的責(zé)任。

第174條　商品房買賣合同與抵押,、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償沖突的糾紛及其解決

174．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

律師處理買賣合同與抵押,、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)沖突的糾紛時(shí)，開發(fā)商一般作為被告,。律師應(yīng)根據(jù)訴訟的各個(gè)階段,，提供相應(yīng)的服務(wù),。

     　律師處理買賣合同與抵押、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)沖突的糾紛時(shí),，一般應(yīng)收集如下證據(jù)：

   　(1)《商品房買賣合同》,；

     　(2)買受人付款憑證,；

  　 (3)建設(shè)工程抵押登記他項(xiàng)權(quán)證：

 　  (4)房屋竣工時(shí)間；

   　 (5)對(duì)買受人告知存在建設(shè)工程抵押的證據(jù),；

   　 (6)施工單位同意在建工程抵押的證據(jù)等。

 174．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

      律師應(yīng)重點(diǎn)審查抵押權(quán)存在的時(shí)間和商品房買賣合同簽訂的時(shí)間,，判斷買受人是否可以實(shí)際取得房屋。根據(jù)買受人是否可以實(shí)際取得房屋,，追究開發(fā)商的相應(yīng)責(zé)任。

174．3  律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

 (1)律師應(yīng)當(dāng)提示買受人,，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他1責(zé)權(quán)，但消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)的,，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人,。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算,。

      (2)抵押權(quán)無論設(shè)定在買賣合同之前還是之后,，原則上抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于買受人受償。若商品房買賣合同訂立后,，開發(fā)商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人的，無法取得房屋的買受人可按《司法解釋》第8條的規(guī)定要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任,。若開發(fā)商故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)而與買受人簽訂商品房買賣合同的，買受人可按《司法解釋》第9條的規(guī)定要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任,。

第六節(jié)　不同類型商品房的糾紛及處理

第175條　商鋪“投資回報(bào)承諾”的糾紛及其處理

      作為一種營(yíng)銷手段,，開發(fā)商經(jīng)常會(huì)在廣告以及買賣合同中對(duì)出售商鋪承諾一定的投資回報(bào)率,，以此快速回籠大量資金。開發(fā)商實(shí)現(xiàn)投資回報(bào)的實(shí)現(xiàn)一般通過售后包租等形式,。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第45條的規(guī)定：“本辦法所稱返本銷售,，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以定期向買受人返還購(gòu)房款的方式銷售商品房的行為。本辦法所稱售后包租,，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購(gòu)該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為?！钡?span lang="EN-US">11條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房,。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房,。”

        上述規(guī)定對(duì)現(xiàn)房和預(yù)售房進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待，即現(xiàn)房并沒有禁止售后包租,，僅僅規(guī)定不得返還本金，而預(yù)售房則一律禁止,。但各地政府部門對(duì)此往往有相應(yīng)限制,，北京市工商局就明文規(guī)定商品房廣告中不得出現(xiàn)融資或變相融資內(nèi)容,，也不得含有升值或投資回報(bào)的內(nèi)容,。

       此類案件糾紛往往是合同簽訂后開發(fā)商無法兌現(xiàn)承諾,，故一般開發(fā)商為被告,，而糾紛類型一般有以下兩種：①買受人要求兌現(xiàn)投資回報(bào)承諾,；②買受人要求解除合同。

175．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

       根據(jù)買受人提出的不同訴訟或仲裁請(qǐng)求,，律師為買受人提供法律服務(wù)：

       (1)買受人要求兌現(xiàn)投資回報(bào)承諾糾紛，律師一般應(yīng)當(dāng)提供以下證據(jù)：

        ①簽訂的合同,；

       ②預(yù)售許可證,；

       ③已支付給買受人的投資回報(bào)款付款證明；

    ④國(guó)家或當(dāng)?shù)卣畬?duì)“投資回報(bào)”的禁止性規(guī)定,。

     (2)買受人要求解除合同，律師應(yīng)當(dāng)首先按原告的起訴狀所確定的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由,，撰寫答辯狀,，判斷案件是否超過訴訟時(shí)效,、管轄法院是否正確等，提供的證據(jù)一般包括：

      ①雙方簽訂的合同,；

      ②預(yù)售許可證及其他項(xiàng)目合法性手續(xù),。

175．2  律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

     買受人起訴開發(fā)商,，首先應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)“投資回報(bào)”簽訂主體,，在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)商品房買賣合同中不約定投資回報(bào),，而另行簽訂一份租賃合同,，有時(shí)甚至是以其他物業(yè)公司,、管理公司名義簽訂租賃合同。因此,，如果律師調(diào)查后發(fā)現(xiàn)物業(yè)公司或管理公司并無實(shí)際履約能力時(shí),，律師應(yīng)當(dāng)調(diào)查公司實(shí)際控制人，從而將開發(fā)商和物業(yè)公司或管理公司作為共同被告,。

175．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

 (1)律師應(yīng)當(dāng)提醒買受人,，商品房買賣合同中約定的投資回報(bào)條款可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定無效,；

   (2)律師應(yīng)當(dāng)提醒買受人,，即使投資回報(bào)條款被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定無效，并不影響商品房買賣合同效力；

   (3)律師應(yīng)當(dāng)提醒買受人,，如果售后包租的租賃合同買受人是和其他物業(yè)公司、管理公司簽訂的租賃合同,，則應(yīng)當(dāng)提醒買受人可能無法追究開發(fā)商責(zé)任,。

第176條　開發(fā)商變更商品房類型糾紛及其處理

開發(fā)商變更商品房類型,，所產(chǎn)生的糾紛一般有以下幾種：

   (1)導(dǎo)致土地使用權(quán)年限不同的糾紛；

   (2)商品房預(yù)售許可未及時(shí)隨之變更而產(chǎn)生合同無效的糾紛,；

   (3)劃撥土地上進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，與買受人簽訂商品房買賣合同而導(dǎo)致商品房買賣合同無效的糾紛,。

176．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

    176．1．1根據(jù)案件實(shí)際情況,，訴訟請(qǐng)求可以有：要求辦理符合合同約定年限的產(chǎn)權(quán)證,、賠償損失或是退房,；

    律師應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)包括：

    (1)開發(fā)商的銷售廣告；

    (2)雙方簽訂的商品房買賣合同,；

    (3)開發(fā)商是否通知買受人及買受人提出的異議,；

    (4)實(shí)際辦理的產(chǎn)權(quán)證,；

    (5)購(gòu)房款支付證明,。

  　176．1．2商品房預(yù)售許可證未及時(shí)隨之變更而產(chǎn)生的合同無效糾紛,。律師為買受人提供法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)提供以下證據(jù)：

   (1)開發(fā)商的銷售廣告,；

  (2)雙方簽訂的商品房買賣合同；

 (3)開發(fā)商是否通知買受人及買受人提出的異議,；

   (4)預(yù)售許可證,；

  (5)購(gòu)房款支付證明。

176．1．3在工業(yè)用地上進(jìn)行商品房開發(fā)而導(dǎo)致的商品房買賣合同無效糾紛,；律師為買受人提供法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)提供以下證據(jù)：

    (1)項(xiàng)目立項(xiàng)文件；

   (2)規(guī)劃許可證,；

 (3)土地使用權(quán)證；

 (4)雙方商品房買賣合同,；

 (5)購(gòu)房款支付證明。

176．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

    買受人主張賠償損失時(shí),，合同有約定的按照約定處理，合同無約定的可以計(jì)算產(chǎn)權(quán)證原可辦理年限與實(shí)際年限的比例,，按照購(gòu)房款同比例計(jì)算損失,；也可以按照租金及年限計(jì)算。

176．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

    (1)律師應(yīng)當(dāng)告知買受人如果要求辦理符合合同約定年限的產(chǎn)權(quán)證可能面臨實(shí)際履行不能的局面。

   (2)律師應(yīng)當(dāng)告知買受人如賠償損失,，則必須對(duì)損失加以舉證,，否則需要承擔(dān)舉證不能的后果。

    (3)律師應(yīng)當(dāng)告知買受人預(yù)售許可證未及時(shí)變更，并不必然導(dǎo)致商品房買賣合同無效,。

第177條　產(chǎn)權(quán)證分割糾紛及其處理

     房產(chǎn)登記冊(cè)上記載為一個(gè)權(quán)屬單元包括但不限于商鋪,、商場(chǎng)、辦公用房等樓盤,，即已經(jīng)進(jìn)行了初始登記而沒有分割的樓盤,，開發(fā)商進(jìn)行實(shí)體分割的,，分割后構(gòu)成的銷售單元銷售，而此類糾紛集中于開發(fā)商不能及時(shí)辦理單獨(dú)產(chǎn)權(quán)證,，而導(dǎo)致成為被告,。

     糾紛可分為以下兩類：

    (1)逾期辦理產(chǎn)權(quán)證；

   (2)無法辦理產(chǎn)權(quán)證而導(dǎo)致合同無效糾紛,。

177．1  律師為買受人提供法律服務(wù)內(nèi)容

177．1．1逾期辦理產(chǎn)權(quán)證，律師應(yīng)當(dāng)提供以下證據(jù)：

 (1)雙方商品房買賣合同,；

(2)房屋所有權(quán)證與國(guó)有土地使用權(quán)證。

177．1．2無法辦理產(chǎn)權(quán)證而導(dǎo)致合同無效糾紛,，應(yīng)提供以下證據(jù)：

 (1)雙方商品房買賣合同,；

 (2)實(shí)際分割狀態(tài),；

(3)購(gòu)房款支付證明,。

177．2律師為買受人提供法律服務(wù)的重點(diǎn)內(nèi)容

律師應(yīng)審查商品房買賣合同中對(duì)辦理產(chǎn)權(quán)證的期限約定及違約責(zé)任,。

    其余參照第173條,。

177．3律師為買受人提供法律服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)提示

     律師應(yīng)提醒買受人,，如開發(fā)商在起訴前取得產(chǎn)權(quán)證的,，則買賣合同有效,。

     其余參照第173條,。

第七節(jié)　商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理

第178條  因買受人未取得按揭貸款要求解除商品房買賣合同的糾紛

    根據(jù)《司法解釋》第23條，在此類糾紛中,，一般是由買受人提出解除合同,。注意以下不同情形：

    (1)如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因與開發(fā)商,、買受人均無關(guān),，買受人可以要求解除商品房買賣合同,；

    (2)如果買受人未能訂立按揭貸款合同,，其原因是開發(fā)商造成的,，買受人也可以要求解除商品房買賣合同,；

     (3)如果在商品房買賣合同中直接約定,，不論何種原因，買受人未能取得按揭貸款,，商品房買賣合同可以解除的,，則買受人可以在此情況下要求解除商品房買賣合同；

    (4)如果買受人未能訂立按揭貸款合同,，其原因是買受人自己造成的,，買受人不可以要求解除商品房買賣合同,。

      合同解除后，開發(fā)商若先前收取了首付款,，應(yīng)當(dāng)退還。

178．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

    律師代理買受人訴訟時(shí),，根據(jù)訴訟各個(gè)階段,，可提供如下業(yè)務(wù)：

     (1)證據(jù)收集

     律師應(yīng)結(jié)合本方的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由,，在起訴前收集如下證據(jù)：

      ①買受人的主體身份資料，如身份證,、戶籍證明,、戶口本等,；

      ②開發(fā)商的主體身份資料,，如營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,、工商登記材料等,；

      ③買受人與開發(fā)商簽訂的《商品房買賣合同》或《商品房預(yù)售合同》；

    ?、馨唇毅y行不能發(fā)放貸款的證明,；

      ⑤開發(fā)商的銷售廣告和宣傳資料,。

      (2)準(zhǔn)備訴訟材料，向法院提起訴訟：

       ①準(zhǔn)確提出本方的訴訟請(qǐng)求；

       ②準(zhǔn)備訴狀,；

      ③確定管轄的法院,；

      ④準(zhǔn)備其他訴訟資料。

     (3)參加與按揭銀行的調(diào)解,、訴訟或仲裁。

178．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

     (1)收集證據(jù)

     這是律師最主要的工作，因?yàn)樽C據(jù)充分,，買受人即可根據(jù)最高人民法院的司法解釋要求解除合同,。

    律師應(yīng)注意收集開發(fā)商促銷時(shí)的各類銷售廣告和宣傳資料，并判斷開發(fā)商在這類銷售廣告和宣傳資料中的內(nèi)容是否包含：保證無條件為買受人辦理按揭貸款,，買受人未取得按揭貸款可以退房等內(nèi)容的，應(yīng)判斷是否屬于《司法解釋》第3條的規(guī)定,，并以此作為訴訟證據(jù),。

    (2)參加買受人與開發(fā)商的調(diào)解

     律師應(yīng)告知買受人,，盡量與開發(fā)商達(dá)成調(diào)解,，這樣可以節(jié)省雙方的時(shí)間、費(fèi)用和精力,，買受人也可以盡早收回自己的首付款,。

178．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

    在與開發(fā)商協(xié)調(diào)無法解決問題時(shí)，律師應(yīng)注意及時(shí)完成證據(jù)收集工作,，盡早提起訴訟。買受人要求解除商品房買賣合同，除了要免予支付剩余房款的負(fù)擔(dān)外,，還可要求開發(fā)商退還已收的首付款,。根據(jù)合同法原理，合同解除后,，在開發(fā)商無過錯(cuò)時(shí)，開發(fā)商僅返還其已收的款項(xiàng)及相應(yīng)的利息,，該款項(xiàng)屬于不當(dāng)?shù)美_發(fā)商并不承擔(dān)賠償責(zé)任,，買受人不能要求開發(fā)商賠償其他損失。

第179條  因商品房買賣合同無效或被撤銷,、解除,，當(dāng)事人要求解除按揭貸款合同的糾紛

      最高人民法院《司法解釋》第24條規(guī)定，因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷,、解除,，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同的,，應(yīng)予支持。

    在此類糾紛中,，一般是由買受人向按揭銀行提出解除合同,。

179．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

    律師代理買受人訴訟時(shí),，根據(jù)訴訟各個(gè)階段，可提供如下業(yè)務(wù)：

    (1)證據(jù)收集

    律師應(yīng)結(jié)合本方的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由，在起訴前收集如下證據(jù)：

    ①買受人的主體身份資料,，如身份證、戶籍證明,、戶口簿等,；

  ②按揭銀行的主體身份資料，如營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,、工商登記材料等,；

③買受人與按揭銀行簽訂的《按揭貸款合同》；

④商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷,、解除的證明文件,，如生效的民事判決書,、調(diào)解書或仲裁裁決書,，當(dāng)事人解除合同的協(xié)議書等；

  　 ⑤買受人已取得的貸款金額證明,。

     (2)準(zhǔn)備訴訟材料,，向法院提起訴訟

     ①準(zhǔn)確提出本方的訴訟請(qǐng)求,；

    ?、跍?zhǔn)備訴狀,；

     ③注意按揭銀行一般是商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu),，不具備法人資格，但具備訴訟主體資格,，應(yīng)確定訴訟的被告；

     ④確定管轄的法院,；

    ⑤準(zhǔn)備其他訴訟資料。

     (3)參加與按揭銀行的調(diào)解,、訴訟或仲裁。

179．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

(1)收集證據(jù)。這是律師最主要的工作,，因?yàn)樽C據(jù)充分，買受人即可根據(jù)最高人民法院的司法解釋要求解除合同,。

 (2)參加買受人與開發(fā)商的調(diào)解,。律師應(yīng)告知買受人,，盡量與按揭銀行達(dá)成調(diào)解，這樣可以節(jié)省時(shí)間,、費(fèi)用和精力,。

179．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

      買受人與按揭銀行的按揭貸款合同被解除后,，按揭銀行仍要收回其已向買受人發(fā)放的貸款余額,，這里應(yīng)注意兩個(gè)問題：

      (1)由于在按揭銀行發(fā)放按揭貸款時(shí)，貸款其實(shí)并未交買受人控制,，而是由按揭銀行直接支付給開發(fā)商,。根據(jù)最高人民法院《司法解釋》第25條第2款的規(guī)定，出賣人應(yīng)將所收受的購(gòu)房貸款退還給銀行,。若銀行向出賣人收回貸款有困難,，可以主張對(duì)房屋或期房的抵押權(quán),。

     (2)買受人根據(jù)按揭貸款合同定期歸還按揭銀行的還款中，包括了借款本金和利息,。買受人與按揭銀行的按揭貸款合同被解除后,，買受人已還款中的本金原就不屬于買受人的財(cái)產(chǎn),，但買受人已還款中的利息，原為買受人的財(cái)產(chǎn),。因此,，若商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷,、解除是開發(fā)商造成的,，買受人可以向開發(fā)商要求賠償其利息損失。若商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷,、解除是買受人造成的,，則買受人應(yīng)自行承擔(dān)損失。

第180條　因買受人未及時(shí)還款，按揭銀行要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的糾紛

在此類糾紛中,，律師主要為買受人提供法律服務(wù),。

180．1  律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容

在此類糾紛中，買受人一般作為被告,。律師代理買受人訴訟時(shí),，根據(jù)訴訟各個(gè)階段，可提供如下業(yè)務(wù)：

   (1)證據(jù)收集

    律師應(yīng)針對(duì)按揭銀行的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由,，收集如下證據(jù)：

    ①買受人與按揭銀行簽訂的《按揭貸款合同》,；

    ②買受人還款記錄；

     ③按揭銀行發(fā)給買受人的各種書面材料,；

     ④買受人的房屋權(quán)利證書(房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用證),；

     ⑤買受人房屋抵押登記材料等。

    (2)對(duì)本案訴訟的法律分析

   ①分析按揭銀行是否有權(quán)提前收貸,；

    ②分析按揭銀行的抵押權(quán)是否已真正設(shè)立,；

   ③分析開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任的方式；

   ④分析買受人是否應(yīng)與按揭銀行達(dá)成調(diào)解,。

    (3)參加與按揭銀行的調(diào)解,、訴訟或仲裁。

180．2律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

180．2．1  分析按揭銀行是否有權(quán)提前收貸

    通常情況下,，在買受人與按揭銀行簽訂的按揭貸款合同中,，在預(yù)先制訂的格式文本中約定出現(xiàn)以下情形之一的，銀行可以提前收貸：

     (1)買受人未按約定償還借款本息的,；

      (2)買受人發(fā)生影響其償還能力的事件或缺乏償債誠(chéng)意的,；

    (3)買受人與第三人簽訂有損銀行權(quán)益的合同、協(xié)議的,；

      (4)買受人已涉人,、即將涉入或可能涉入訴訟、仲裁糾紛的,；．

  (5)買受人提供的資料不真實(shí)的,；

    (6)買受人拒絕銀行對(duì)其收支情況或債務(wù)情況的調(diào)查；

   (7)危及銀行債權(quán)的其他情況,。

    律師應(yīng)協(xié)助買受人分析是否確實(shí)出現(xiàn)了上述銀行得以提前收貸的情形,。如果上述情形并不存在，律師應(yīng)協(xié)助買受人收集相關(guān)證據(jù),，向銀行說明事實(shí)真相,，或向銀行提供進(jìn)一步擔(dān)保，消除銀行對(duì)買受人信用的疑惑,。

180．2．2參加買受人與按揭銀行的調(diào)解,。

180．3律師為買受人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

     律師除正常的訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示買受人外,，應(yīng)提示注意以下風(fēng)險(xiǎn)：

    (1)訴訟當(dāng)事人

     ①注意自己是否為適格的被告，尤其是在原告起訴買受人本人時(shí),，追加了其他人為被告的情形,；

     ②是否需要追加其他當(dāng)事人為被告，例如在辦理保證保險(xiǎn)時(shí),，是否追加保險(xiǎn)人為被告,。

   (2)對(duì)原告訴訟證據(jù)的審核

    提示買受人對(duì)原告證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判斷，尤其是買受人的簽名是否真實(shí),。

    買受人往往抱怨,，在與銀行簽訂合同時(shí)，未對(duì)合同內(nèi)容作仔細(xì)審查,，甚至在空白合同上簽字,。律師應(yīng)告知買受人，除非有充分證據(jù)證明銀行構(gòu)成欺詐,，否則,，買受人的上述辯解均無法在庭審中被法官認(rèn)可。

第三章  律師提供商品房買賣合同訴訟

法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示及相關(guān)內(nèi)容

第一節(jié)　訴訟委托合同的簽訂

第18l條　簽訂委托合同之前的審核與調(diào)查

181．1  簽訂委合同之前對(duì)委托方的審核與調(diào)查

        參照第115條,。

181．2對(duì)與委托方利害關(guān)系的審查

       參照第116條,。

第182條　委托協(xié)議的簽訂

       參照第117條。    ．

       一審,、二審,、再審、執(zhí)行,、調(diào)查取證的收費(fèi)項(xiàng)目與金額必須明確,。

第183條　委托代理協(xié)議的履行、轉(zhuǎn)讓,、變更,、終止

參照第118條。

第二節(jié)  律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示

第184條　在訴訟,、仲裁過程中的一般風(fēng)險(xiǎn)提示

      參照第二編第一章第一節(jié)訴訟,、第二編第一章第二節(jié)仲裁的相關(guān)內(nèi)容。

第185條　在訴訟,、仲裁過程中特別提醒的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

185．1起訴時(shí)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

     (1)寫起訴狀時(shí)應(yīng)注意的風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)

       ①律師應(yīng)審查被告主體資格,。律師在起訴時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確確定被告主體，防止因市場(chǎng)主體的多元化,、產(chǎn)權(quán)關(guān)系變化的復(fù)雜性和經(jīng)營(yíng)方式的不斷調(diào)整而導(dǎo)致被告主體確定不當(dāng),。

       ②律師應(yīng)核對(duì)被告住所地。被告住所地應(yīng)以注冊(cè)登記地為準(zhǔn),，注冊(cè)登記地與實(shí)際經(jīng)營(yíng)地不一致的,，應(yīng)在訴狀中注明，保證法律文書的有效送達(dá),。

       ③律師應(yīng)告知當(dāng)事人,，未提出的訴訟請(qǐng)求，人民法院根據(jù)不告不理的原則將不予支持,。

       ④對(duì)委托人過高的或擴(kuò)大范圍的訴訟請(qǐng)求,，應(yīng)作必要的說明和解釋工作。如果委托人不肯放棄過高或擴(kuò)大范圍的訴訟請(qǐng)求,，律師應(yīng)書面告知,，這種訴訟請(qǐng)求將可能導(dǎo)致委托人承擔(dān)得不到人民法院支持的法律后果，由委托人最后定奪,。

       ⑤起訴必須是原告的真實(shí)意思表示,。起訴必須是原告行使訴權(quán)的真實(shí)意思表示，必須由原告在起訴狀上親筆簽名或者捺印,，否則,，將會(huì)被人民法院駁回起訴。

      (2)反訴時(shí)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

     ①反訴是針對(duì)本訴而產(chǎn)生的相對(duì)獨(dú)立的訴訟行為,，同樣需要法律規(guī)定的證據(jù)和理由的支持,，沒有把握的反訴主張，除訴訟技巧所必需外,，應(yīng)勸說委托人考慮法律風(fēng)險(xiǎn),，慎重提出。否則申請(qǐng)不當(dāng),，會(huì)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn),。

         ②律師應(yīng)告知當(dāng)事人，按反訴請(qǐng)求的標(biāo)的交納訴訟費(fèi)用,，如反訴得不到人民法院的支持,，反訴人將承擔(dān)該訴訟費(fèi)用。

         ③反訴的提出必須在舉證期限屆滿前提出,。

185．2舉證時(shí)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

     (1)審計(jì)報(bào)告,、評(píng)估報(bào)告或鑒定結(jié)論是民事訴訟的證據(jù)種類。這種證據(jù)除委托人自行委托有關(guān)部門取得外,，主要是在訴訟程序中申請(qǐng)人民法院按程序取得,。律師幫助委托人向人民法院在指定期限內(nèi)提出審計(jì)、評(píng)估或鑒定申請(qǐng),，是當(dāng)事人舉證的方式之一,。

     (2)律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人,，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng),、不預(yù)交鑒定費(fèi)用或拒不提供相關(guān)材料,，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)事實(shí)舉證不能的法律后果,。這主要包括三種情況：

      ①超過舉證期限而未申請(qǐng)鑒定的,；

      ②當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)雖然提出了鑒定申請(qǐng)，但未向人民法院或鑒定機(jī)構(gòu)預(yù)交鑒定費(fèi)用的,；

      ③當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)雖然提出了鑒定申請(qǐng),，但拒不向鑒定機(jī)構(gòu)提供鑒定所需的與本案相關(guān)的材料，致使人民法院或鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定,。

      上述三種情形的出現(xiàn),，將使當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果。

      (3)當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定,，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出,。但是下列重新鑒定的除外：

       ①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

       ②鑒定程序嚴(yán)重違法的,；

       ③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的,；

      　④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形,。

      (4)律師應(yīng)告知當(dāng)事人,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的,，視為放棄舉證權(quán)利,。

      (5)律師應(yīng)告知當(dāng)事人，對(duì)于逾期提交的證據(jù)材料,，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證,，但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。

      (6)律師對(duì)于從委托人處收取的證據(jù)材料(含原件,、原物),，均應(yīng)制作筆錄，并由委托人簽名,。

      (7)律師代委托人向人民法院遞交的證據(jù)材料(含原件,、原物)，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)人民法院出具簽收憑證,。

      (8)律師應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交的證據(jù)材料逐一分類編號(hào),，對(duì)證據(jù)材料的來源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說明,，簽名蓋章,，注明提交日期，并依照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提交副本。

      (9)律師應(yīng)注意新證據(jù)的提交,。新的證據(jù)包括一審程序中的新證據(jù)和二審程序中的新證據(jù),。當(dāng)事人在一審程序中提供新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出,。當(dāng)事人在二審程序中提供新證據(jù)的應(yīng)當(dāng)在開庭前或者開庭審理時(shí)提出,，二審不需要開庭的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出,。

      (10)律師應(yīng)注意申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)。對(duì)于律師或者當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),，律師應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人在舉證期限屆滿前7日內(nèi)以書面申請(qǐng)形式向人民法院提出,。人民法院對(duì)申請(qǐng)不予準(zhǔn)許的，可以在收到通知書的次日起3日內(nèi)向受理申請(qǐng)的人民法院書面申請(qǐng)復(fù)議二次,。

      (11)律師應(yīng)注意申請(qǐng)延期舉證,。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，律師應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證,。在延期舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的,，可以再次提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定,。

      (12)律師應(yīng)注意申請(qǐng)證人出庭作證,。當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，當(dāng)事人或者律師應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿10日前(適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼脑谂e證期限屆滿前)向人民法院提出申請(qǐng),。

      律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,，證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付,，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān),。

185．3財(cái)產(chǎn)保全時(shí)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

    (1)律師應(yīng)注意申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間。財(cái)產(chǎn)保全分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和人民法院受理后的訴中財(cái)產(chǎn)保全,。

     當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的,，應(yīng)當(dāng)在人民法院采取保全措施后15天內(nèi)向人民法院提出起訴。否則,，人民法院將依法解除該財(cái)產(chǎn)保全,。

     (2)律師應(yīng)制作財(cái)產(chǎn)保全筆錄，書面告知財(cái)產(chǎn)保全風(fēng)險(xiǎn),。委托人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的,，律師應(yīng)就財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的作用、條件,、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任向委托人說明,，并明確告知，人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施,，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保,，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的,，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)有錯(cuò)誤的,，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失,，同時(shí)應(yīng)當(dāng)征得申請(qǐng)人同意。

    (3)律師應(yīng)注意財(cái)產(chǎn)保全的標(biāo)的,。財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍,，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。保全標(biāo)的超過請(qǐng)求范圍或者與本案無關(guān),，且造成被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)因此而受到損失的,，申請(qǐng)人將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

185．4代理權(quán)限律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

    (1)當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書,，應(yīng)在開庭審理前送交人民法院,。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)內(nèi)容的，律師無權(quán)代為承認(rèn),、放棄,、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解,，提起反訴或者上訴,。

    (2)律師進(jìn)行調(diào)解、和解或撤訴,，應(yīng)取得委托人就有關(guān)調(diào)解和解的內(nèi)容和撤訴理由的授權(quán)委托書,，或者制作委托人簽字確認(rèn)的筆錄，律師應(yīng)在委托人授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解,、和解或撤訴的代理活動(dòng),。

185．5訴訟中各種期限的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范

    律師應(yīng)書面告知當(dāng)事人包括但不限于訴訟時(shí)效、舉證期限,、反訴期限,、上訴期限、訴訟費(fèi)(包括一審訴訟費(fèi),、反訴費(fèi),、二審上訴費(fèi))交納期限、各種鑒定費(fèi)的交納期限,、申請(qǐng)執(zhí)行期限和再審申請(qǐng)期限并釋明相應(yīng)的法律后果,，必要時(shí)還應(yīng)作好筆錄或書面告知函。同時(shí),，律師應(yīng)保存好筆錄或書面告知函,。

附    則

第186條　本操作指引分為總則、第一編(非訴訟)、第二編(訴訟),、附則共四個(gè)部分,。

    本操作指引原則上從商品房買賣合同中的相對(duì)性來確定各方當(dāng)事人，僅限于商品房買賣合同中的主體,，并從各方主體來闡述,，其他原則不屬于本操作指引所闡述的范圍。第187條在第二編中,，第二章第二節(jié)中商品房買賣合同簽訂與成立時(shí)的糾紛及其處理,，即面積和價(jià)格差異的糾紛及其處理、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)認(rèn)定的糾紛及其處理,、精裝修與樣板房交付標(biāo)準(zhǔn)的糾紛及其處理,、房屋質(zhì)量糾紛及其處理、延遲付款糾紛及其處理,、設(shè)計(jì)變更與規(guī)劃變更的糾紛及其處理,、商品房買賣合同中登記與備案的糾紛及處理,。由于此類糾紛大多數(shù)發(fā)生在交房時(shí)與交房后,，很少發(fā)生在合同訂立與成立時(shí)，有的也會(huì)發(fā)生在合同的履行,、變更,、轉(zhuǎn)讓、解除與終止時(shí),，而出于體例的考慮,，即與非訴訟相對(duì)稱，因此,，將該節(jié)中的糾紛及其處理放在此節(jié)中,。第188條不同商品房類型的非訴與訴訟部分，在修改過程中,，部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)放在每一節(jié)的最后,，部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)放在開發(fā)商與買受人的后面。最后出于體例的整體性考慮,，訴訟與非訴訟各另起一章,。按揭也基于同樣的理由，訴訟與非訴訟也各另起一章,。第189條訴訟中不同商品房類型的糾紛及其處理,，由于該節(jié)中也有涉及無效的幾種情形，出于與非訴訟相對(duì)稱的考慮,，仍放到該節(jié)中,。在商品房買賣合同效力糾紛及其處理中，只列出幾種情形。第190條法律引用,。本操作指引中引用的法律,、法規(guī)等，如無特殊說明,，是指在本操作指引起草時(shí)有效的法律,、法規(guī)。本操作指引中引用的法律,、法規(guī)對(duì)應(yīng)全稱如下：

     《中華人民共和國(guó)民法通則》簡(jiǎn)稱《民法通則》

     《中華人民共和國(guó)合同法》簡(jiǎn)稱《合同法》

       《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》

       《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》

      　《中華人民共和國(guó)土地管理法》簡(jiǎn)稱《土地管理法》

      　《中華人民共和國(guó)建筑法》簡(jiǎn)稱《建筑法》

        《中華人民共和國(guó)廣告法》簡(jiǎn)稱《廣告法》

      　《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》簡(jiǎn)稱《城市房地產(chǎn)管理法》

     　　《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》簡(jiǎn)稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

    　　《中華人民共和國(guó)律師法》簡(jiǎn)稱《律師法》

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》

《中華人民共和國(guó)仲裁法》簡(jiǎn)稱《仲裁法》

 　　　　《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》

   　　 《中華人民共和國(guó)消防法》簡(jiǎn)稱《消防法》

   　　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》簡(jiǎn)稱《司法解釋》

    　　 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》簡(jiǎn)稱《批復(fù)》

 　　　 《最高人民法院關(guān)于適用(擔(dān)保法)若干問題的解釋》簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》

  　　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)則》

  　　　 《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問題的解釋(二)》《簡(jiǎn)稱合同法司法解釋二》

    　　《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》簡(jiǎn)稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋》

     　　《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》簡(jiǎn)稱《物業(yè)服務(wù)的司法解釋》 

（本指引由全國(guó)律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)起草,，主要執(zhí)筆人：胡祥甫、林録海,、婁韜,、史建兵、陳月棋,、張晟杰,、錢雪慧、魯宏,、姜叢華,、張鋒平、沈瓊?cè)A,、酈煜超,、徐巍、周麗霞,、左斌,、李明、婁建江）