雙向詐騙行為,，應當如何認定被害人

這幾天引爆法律圈的二維碼調包事件,，拋出一個法律問題：江西馮江教授認為本案屬于雙向詐騙，什么是雙向詐騙,？

按照馮江教授的觀點,，“雙向詐騙，簡單通俗地說,，就是兩頭欺騙,，使得當事雙方同時對某一事物產(chǎn)生錯誤認識，繼而錯誤地將一方或雙方的財物處分給第三人,。這個第三人可以是實施詐騙的行為人,，也可以是局外的其他人。

這類案件通常的情形為：一方指使或請求另一方處分某款物,，第三方趁機更改指使或請求的內(nèi)容,，使得被處分的款物落入第三方口袋。

比如著名的廉政賬號詐騙案：紀檢部門公布廉政賬號,，有人在印刷通告時偷偷地將其改為某私人賬號,，紀檢工作人員未仔細檢查就印發(fā)各部門，導致大量廉政款被騙取,。這就屬于典型的雙向詐騙,。

再比如以前發(fā)生的郵政匯款案：A不識字，讓B代書寫信向兒子匯款200元,；B卻讓對方匯款500元給自己,，截留300元后再交給A。這也屬于雙向詐騙,?！?/p>

那么，又涉及到一個問題是,，雙向詐騙中,，被害人一定是雙方嗎？

《刑事審判參考》第876號,，有一個案例,，是合同詐騙案,，就涉及到雙向詐騙問題，更為重要的是確定了雙向詐騙中被害人的認定規(guī)則,。原題目是《通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式向第三人借款的,，既有欺騙賣房人的行為，也有欺騙抵押權人的行為,，應當如何認定被害人》（案例原作者：南京中院洪彥,，審編最高法刑二庭苗有水）。我們來學習一下,。

【案情簡介】

2010年5月至10月間,，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的,，假借購買二手房,，先向被害人支付購房首付款，謊稱向銀行貸款支付購房余款,，騙取被害人的房產(chǎn)過戶后,，將房產(chǎn)抵押給他人借款，所得款項用于償還個人欠款及揮霍,。周有文單獨或者伙同陳巧芳實施犯罪六起,，造成被害人共計人民幣（以下幣種同）1099.5萬元的售房款未能收回；陳巧芳單獨或者伙同周有文實施犯罪二起,，造成被害人共計332.5萬元的售房款未能收回,。具體事實分述如下：

2010年5月4日，被告人周有文通過中介與被害人明芳達成協(xié)議,，約定以200萬元的總價購買明芳位于南京市秦淮區(qū)曙光里74號-7,、74號-8的房產(chǎn)。同年5月13日,，周有文以陸磊的名義與明芳簽訂了存量房買賣合同,。在支付了60萬元的購房首付款后，該房產(chǎn)被過戶到陸磊名下,，周有文遂用該房產(chǎn)向陳植興抵押借款170萬元。因無法償還陳植興的借款,，周有文又將該房產(chǎn)抵押給陳巧玲,，向陳巧玲借款200萬元，用于償還陳植興的借款,。至案發(fā),，明芳尚有售房款140萬元未能收回。（其他犯罪事實略）

【疑難問題】

本案中被告人構成合同詐騙罪沒有問題,，但是疑難的卻是：通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款的,，既有欺騙賣房人的行為,，也有欺騙抵押權人的行為，應當如何認定被害人,。

主要產(chǎn)生了三種觀點：

第一種觀點認為,，本案被害人僅應認定為最初的賣房人即原房主，因為被告人根本不是為了買房,，被害人損失的房屋余款從一開始就注定無法追回,，而抵押權人的債權因為有經(jīng)房聲部門登記過的房屋抵押手續(xù)，該抵押權是受法律保護的,，故其債權的實現(xiàn)有保障,。

第二種觀點認為，本案被害人僅應認定為后來的抵押權人,。因為原房主將來可以依據(jù)生效的刑事判決書要求撤銷原來的產(chǎn)權轉讓登記,，這樣原房主就沒有損失，而抵押權人卻在不知抵押行為可能不受法律保護的情況下付出了巨額資金,，將來其債權的實現(xiàn)沒有保障,。

第三種觀點認為，本案被害人有兩方,，既包括原房主,，也包括后來的抵押權人。因為被告人先通過詐騙手段騙取原房主配合房屋過戶登記,，原房主最終也拿不到剩余房款,；被告人接著又用其本質上無處分權的房產(chǎn)去抵押借款，抵押權的效力也不受法律保護,，抵押權人實際在沒有任何有效擔保的情況下出借了資金,，其損失同樣無法彌補。

【問題解答】

刑事審判參考觀點：本案中作為合同詐騙犯罪的被害人只能認定為原房主,，抵押權人不是被害人,。

（一）本案中，合同詐騙行為的完成是以房屋產(chǎn)權登記過戶為節(jié)點而并非一用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)為節(jié)點

犯罪行為完成即犯罪既遂,，通常是指行為發(fā)生了行為人所追求的,、行為性質所決定的犯罪結果。例如,，詐騙犯罪的既遂,，是以犯罪是否得逞為認定標準的，即被害人失去對財物的控制或者行為人控制了財物,，但在適用這一標準時仍應根據(jù)所詐騙財物的形態(tài)被害人的占有狀態(tài)等進行判斷,。

本案中，被告人的最終目的是用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)以滿足其個人需求,。為實現(xiàn)該目的,，被告人的行為包括了兩個環(huán)節(jié)：第一個環(huán)節(jié)是選擇賣房人,，再想辦法將賣房人的房產(chǎn)轉變?yōu)槠渥约嚎梢灾涞臓顟B(tài)；第二個環(huán)節(jié)是用其已經(jīng)可以支配的房產(chǎn)抵押向他人借款,，以實現(xiàn)其揮霍的目的,。在被告人實現(xiàn)其最終目的的一系列行為中，有“騙”的成分,，也有真實的部分,。“騙”的行為集中在第一個環(huán)節(jié)，即找好傀儡人物冒充買房人,，通過房產(chǎn)中介找到賣房人,，假裝要買房，讓賣房人相信確實有人想從事二手房交易直至配合被告人完成所有的產(chǎn)權過戶手續(xù),。至此,，該房產(chǎn)已實際處于被告人的控制之下，賣房人既失去了房屋的產(chǎn)權又面臨無法拿回剩余房款的被侵害狀態(tài),，至此被告人的詐騙犯罪已經(jīng)既遂,。

在第二個環(huán)節(jié)中，被告人已實際控制的房產(chǎn)只是其后續(xù)行為的工具,，用房產(chǎn)抵押借款則是其真實意思表示,，其沒有再實施“騙”的行為，簽訂借款協(xié)議和抵押合同,、辦理抵押登記手續(xù)都是在按程序進行,，抵押權人出借錢款則是基于有真實的房子并辦理抵押登記手續(xù)的前提，被告人的借錢和抵押權人的出借行為均是雙方真實意思表示,。若把被告人最終用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)作為犯罪行為結束的節(jié)點,，就難免會把被害人確定為抵押權人。

（二）本案抵押權人的債權損害不屬于刑事受害,，抵押權人不應認定為合同詐騙犯罪中的被害人

本案中,，因被告人無法歸還欠款，抵押權人的債權也受到了侵害,，但該種侵害源于被告人不按期履行還款的合同義務,，應當定性為民事上的違約，與刑事意義上的犯罪具有本質區(qū)別,。

1．本案抵押權人不具備詐騙犯罪中的“被騙”特征,。成立詐騙犯罪要求被害人陷入錯誤認識之后作出財產(chǎn)處分，在欺詐行為與處分財產(chǎn)之間,，必須介入被害人的錯誤認識,。如果被害人不是因欺詐行為產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn),，就不成立詐騙犯罪,。本案中,，抵押權人出借錢款是因為雙方在房產(chǎn)交易中心辦理了真實的房屋抵押擔保，正因如此,，抵押權人并未過多了解被告人借款的真實目的和實際用途,，被告人將來還不還錢或者能不能還錢并非是抵押權人決定出借與否的主要原因。據(jù)此可以認為,，抵押權人出借錢款并不是基于錯誤認識而作出的處分,，而是其實現(xiàn)其個人利益（收取利息）的民事行為。

2．本案抵押權人的損失不同于詐騙犯罪中被害人的損失,。詐騙犯罪中,，欺詐行為使被害人處分財產(chǎn)后行為人便獲得財產(chǎn)，從而使被害人的財產(chǎn)受到損害,，即被告人控制財產(chǎn)意味著被害人喪失財產(chǎn),，兩者基本具有同時性。本案中,，被告人與抵押權人之間的借款合同是主合同,，抵押合同是從合同。如前所述,，借款合同是有效的,，抵押合同自然也有效，抵押權人在收不回借款時可以實現(xiàn)其抵押權以維護其權利,。因此,，被告人對借款的控制并不意味著抵押權人對該借款的損失。相反,，在房產(chǎn)登記過戶后,，被告人即控制了原房主的房產(chǎn)，原房主只拿到首付款而無法再拿到剩余房款的受損狀態(tài)也同時形成,。因此,，被告人的行為看似“兩頭騙”，但真正受騙的只有原房主,。

（三）本案抵押權人取得抵押權的行為屬于善意取得,，根據(jù)司法解釋，應當受到法律保護

從我國物權法對善意取得制度的規(guī)定來看,，善意第三人除取得所有權的受讓人之外還包括其他善意的物權人,。就抵押權而言，只要抵押權人在抵押物上設置抵押權時不存在故意損害他人利益,，出借款項與抵押物價值相當,，且已辦理抵押登記手續(xù)，即可認定抵押權人是善意的,，該抵押權應當受到法律保護,。本案中,，目前尚無證據(jù)證實抵押權人與被告人之前有串通行為，抵押權人掏出的是與抵押房產(chǎn)價值相當?shù)摹罢娼鸢足y”,，且已辦理了抵押登記手續(xù),，應當認定為善意的物權人。此外,，最高人民法院,、最高人民檢察院于2011年3月聯(lián)合出臺的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條第二款明確規(guī)定：“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳,?！?/strong>可見，無論從民事相關制度還是刑事司法解釋考慮,，本案抵押權人的善意抵押行為應當受到法律保護,。

（四）從司法處理的角度看，原房主與抵押權人做同等對待會與法律規(guī)定和精神背離

本案審理過程中,，主張將原房主和抵押權人均視為被害人的意見（第三種意見）的理由之一是案件判決生效后進行財產(chǎn)發(fā)還這一程序時,，對原房主和抵押權人將會平等按照損失的比例發(fā)還，雙方共同分擔損失既能體現(xiàn)公平性,，又會減少執(zhí)行壓力,。這種觀點看似合理，但與法律規(guī)定和精神背離,。

刑法規(guī)定,，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠,。本案中,，司法機關應當從被告人處追繳贓款發(fā)還原房主，以彌補剩余房款的損失,。被告人將房產(chǎn)抵押給他人的行為本質上相當于銷贓,，但由于抵押權人是善意第三人，這種“銷贓”又演變?yōu)槭芊杀Ｗo的民事法律行為,，抵押權人對抵押權的主張將阻卻司法機關因追贓可能對抵押權人帶來的負面影響,。從實際操作層面上看，涉案房產(chǎn)在先清償?shù)盅簷嗳说膫鶆蘸蠖嘤嗟膬r值才能作為被告人的財產(chǎn)用于彌補被害人損失,。因此,，對于被告人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，抵押權人的抵押權實現(xiàn)優(yōu)先于司法機關的追贓,。

若將抵押權人與原房主同等視為被害人,，將可能出現(xiàn)兩種情形：一是在被告人財產(chǎn)足夠支付的情況下，司法機關對被告人借得的資金進行追繳并發(fā)還抵押權人；二是在被告人財產(chǎn)不足以同時支付的情況下,，司法機關將按照原房主和抵押權人損失的比例發(fā)還,。第一種情形導致的結果將是司法機關對民事法律行為的干涉，導致?lián)Ｎ餀嘈瓮撛O,；第二種情形則缺乏法律依據(jù)，按照相關司法解釋規(guī)定,，按比例發(fā)還適用于詐騙財物權屬及其孳息不明確的時候,。本案中，被告人與抵押權人設立抵押權時持的是已過戶后的新證,，在當時原房主尚未報案,、房產(chǎn)也尚未涉訟之時應當認定為權屬明確，讓抵押權人與原房主共擔損失是司法機關變相地侵害抵押權人利益的體現(xiàn),，將導致?lián)Ｎ餀嘧鳛閺膶贆嗬再|的喪失,。

綜上，通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款過程中,，既有欺騙賣房人的行為,，也有欺騙抵押權人的行為，應當認定原房主為被害人,。

【規(guī)則提煉】

1.雙向詐騙的被害人應以實質損失為確定原則,。

2.抵押權人抵押權實現(xiàn)優(yōu)先于司法機關的追贓。