對賭協(xié)議糾紛辦案指引（2017最新）

作者 | 陳特律師團(tuán)隊(duì)

導(dǎo)讀

對賭協(xié)議糾紛,，近年來頻繁見諸報(bào)端,。它具有案件標(biāo)的大、涉及法律問題復(fù)雜,、法律規(guī)定不甚明確的特點(diǎn),。在一些仲裁機(jī)構(gòu)受理的案件中，投融資股權(quán)爭議已經(jīng)在數(shù)量上排到第二位,，其中不少案件涉及對賭條款,。非訴投融資及并購業(yè)務(wù)，常常會涉及對賭協(xié)議（或?qū)€條款）,，非訴律師在盡職調(diào)查工作以及投資協(xié)議草擬的過程中,，適當(dāng)關(guān)注對賭協(xié)議糾紛的處理，也有助于預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)并切實(shí)保護(hù)客戶的未來權(quán)益,。

一,、對賭協(xié)議糾紛概要

對賭協(xié)議，又稱估值調(diào)整協(xié)議（Valuation Adjustment Mechanism,，VAM）,。對賭協(xié)議（或?qū)€條款）產(chǎn)生的原因是，投資者在投資某個(gè)企業(yè)時(shí),，根據(jù)當(dāng)時(shí)的條件，無法準(zhǔn)確判斷企業(yè)的價(jià)值,。因此,，需要約定在未來的某個(gè)時(shí)間點(diǎn)對投資企業(yè)的價(jià)值進(jìn)行重新評估，調(diào)整各方的利益，是對未來不確定的提前安排,。對賭協(xié)議糾紛涉及的核心問題是,，對賭協(xié)議是否有效、對賭條件是否觸發(fā),、對賭協(xié)議如何履行,。對賭協(xié)議糾紛的當(dāng)事人，通常涉及投資者,、股東和目標(biāo)公司,；對賭條件通常分為業(yè)績對賭和上市對賭；對賭的責(zé)任承擔(dān)方式通常包括：現(xiàn)金補(bǔ)償,、股權(quán)補(bǔ)償,、股權(quán)回購。

二,、對賭協(xié)議糾紛的案由選擇

對賭協(xié)議糾紛,，并不是《民事案件案由規(guī)定》中的某一類案由，它是類型化案件,。對賭協(xié)議發(fā)生糾紛,，通常是因?yàn)槟繕?biāo)公司（大股東）無法實(shí)現(xiàn)承諾的業(yè)績引發(fā)的。案由的選擇,，對訴訟成敗影響至關(guān)重要,，案由決定了訴訟框架，是訴訟策略的一個(gè)重要組成部分,。因此,，當(dāng)事人一定要注意選擇恰當(dāng)?shù)陌赣伞Ｔ趯?shí)踐中,，對賭協(xié)議糾紛涉及的案由通常有：確認(rèn)合同效力糾紛,；股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛；公司增資糾紛,；民間借貸糾紛,。

1.確認(rèn)合同效力糾紛

此類案件通常是大股東或目標(biāo)公司單獨(dú)提起的，大股東或者目標(biāo)公司,，為了從根本上贏得案件,，很可能先發(fā)制人，單獨(dú)提起確認(rèn)合同效力之訴,。

作為投資者,，通常會提出股權(quán)回購或者請求補(bǔ)償?shù)日埱蟆６_認(rèn)合同效力,，是審理其他訴訟或仲裁請求時(shí)隱含的先決問題,，法院或仲裁庭自然會去認(rèn)定對賭協(xié)議是否有效。

實(shí)務(wù)中需要注意的是，在大股東或目標(biāo)公司先發(fā)起確認(rèn)合同效力之訴時(shí),，我們不建議投資者提起反訴,，避免納入對方的節(jié)奏，投資者應(yīng)當(dāng)以我為主,，另行提起全面的訴訟,。

2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

在實(shí)踐中，對賭協(xié)議糾紛,，納入股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的案由較多,。這是因?yàn)椋?dāng)事人的訴訟/仲裁請求中,，主要的一項(xiàng)內(nèi)容是要求股東回購股份,，或者給予現(xiàn)金補(bǔ)償（本質(zhì)上是要求大股東對投資者在當(dāng)初投資時(shí)支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款進(jìn)行補(bǔ)償）。

如果投資者是同時(shí)要求股東及公司承擔(dān)責(zé)任,，那么要看二者誰是主要責(zé)任,。案由的確定，通常是看最主要的法律關(guān)系是什么,，由主要的法律關(guān)系吸收次要的法律關(guān)系,。如投資者主張公司承擔(dān)主要責(zé)任，則不太適合歸入股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛,。

3.公司增資糾紛

公司增資是公司基于籌集資金為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模,、拓寬業(yè)務(wù)、提高公司的資信程度而依法增加注冊資本金的行為,。公司增資糾紛是指公司在增加注冊資本過程中因增資行為引起的民事糾紛,。

投資者持有的目標(biāo)公司股份，既可能是因公司增資形成的,，也可能是因?yàn)楝F(xiàn)有股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓,，也可能是二者的結(jié)合。在實(shí)踐中,，目標(biāo)公司為了發(fā)展壯大,，通常通過增資引入戰(zhàn)略投資者，增資協(xié)議中常含有對賭條款,，因此引發(fā)的糾紛,，實(shí)踐上也有歸入公司增資糾紛的案由。

4.民間借貸糾紛

在實(shí)踐上,，部分法院將對賭協(xié)議糾紛納入民間借貸糾紛的案由,，主要是根據(jù)將賭協(xié)議中規(guī)定的對賭條件及年化收益率視為“保底條款”，法院將案件的性質(zhì)認(rèn)定為“名為投資,、實(shí)為借貸”,。此類案件,，對投資者相對不利，在這種情況下,，投資者只能要求現(xiàn)金補(bǔ)償，而且回報(bào)率還受到民間借貸利率的限制,。投資者要盡量避免法院采納民間借貸案由對案件進(jìn)行定性,。

三、對賭協(xié)議糾紛的主管和管轄

對賭協(xié)議糾紛,，法院和仲裁機(jī)構(gòu)處理結(jié)果可能存在差異,。因此，約定對賭協(xié)議的爭議解決方式至關(guān)重要,。

在案件主管問題上,，首先區(qū)分是仲裁還是訴訟。如果合同當(dāng)中沒有仲裁條款或者仲裁條款無效,，則進(jìn)入訴訟,。如果有仲裁條款，要判斷仲裁條款是否有效,，核心問題是由誰依靠什么法律對仲裁條款的效力進(jìn)行判斷,。

在訴訟管轄上，要區(qū)分地域管轄和級別管轄,。首先看合同是否對法院進(jìn)行約定,，如果沒有作出管轄約定，通常由被告所在地或目標(biāo)公司注冊地法院管轄,。在級別管轄上,，取決于提出的訴訟請求數(shù)額。由于本金通常是確定的,，因此,，如果希望一審在更高級別的法院管轄，那么如何計(jì)算損失補(bǔ)償數(shù)額,，便是一個(gè)關(guān)鍵問題,。

實(shí)踐中要特別注意的是，最好事先檢索一下管轄法院對對賭協(xié)議糾紛案件的處理情況,，特別是對對賭協(xié)議效力的認(rèn)定,。此外，也要考慮財(cái)產(chǎn)保全以及執(zhí)行問題,。

四,、對賭協(xié)議涉及的相關(guān)規(guī)定

常聽專業(yè)人士說我國法律缺乏關(guān)于對賭協(xié)議的明確規(guī)定。筆者通過檢索法規(guī)數(shù)據(jù)庫,，查詢到三個(gè)相關(guān)規(guī)定,，盡管效力層次比較低,，但對實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義。

1. 最高人民法院《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2014〕7號）（2014.06.03實(shí)施）第6條

“要堅(jiān)持促進(jìn)交易進(jìn)行,，維護(hù)交易安全的商事審判理念,，審慎認(rèn)定企業(yè)估值調(diào)整協(xié)議、股份轉(zhuǎn)換協(xié)議等新類型合同的效力,，避免簡單以法律沒有規(guī)定為由認(rèn)定合同無效,。”

【解讀】這是最高院法院頒布的規(guī)定,，雖然性質(zhì)上不是司法解釋,，但可以視為司法政策，在沒有其他位階更高的規(guī)定之前,，本規(guī)定具有指導(dǎo)意義,。該條文顯示，原則上是鼓勵(lì)交易,，維護(hù)交易安全,，而且突出商事性質(zhì)，因?yàn)樯淌滦袨閺?qiáng)調(diào)商事外觀主義,，尊重意思自治,，堅(jiān)持商業(yè)判斷準(zhǔn)則。因此,，對賭協(xié)議,，除非是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定外,，不得認(rèn)定為無效,。

2.上海市虹口區(qū)人民法院《關(guān)于為虹口區(qū)金融持續(xù)健康發(fā)展和推動(dòng)金融創(chuàng)新提供有效司法保障的意見》（2015.11.06實(shí)施）第10條。

“完善本區(qū)風(fēng)險(xiǎn)投資的法律環(huán)境,，有效支持和引導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)投資,。配合上海風(fēng)險(xiǎn)投資中心建設(shè)，積極創(chuàng)造健康的風(fēng)險(xiǎn)投資法治環(huán)境,。正確區(qū)分投資協(xié)議中估值調(diào)整機(jī)制的效力,，充分尊重有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)程、行業(yè)慣例,，依法保護(hù)認(rèn)定回購股權(quán),、利益補(bǔ)償、優(yōu)先購買等條款效力,。嚴(yán)格審查不論盈利均按期收回本息或按期支付固定收益等債務(wù)性融資的保底條款,。”

【解讀】這是地方法院對對賭協(xié)議的明確規(guī)定,，提出了認(rèn)定對賭協(xié)議效力需要考慮的業(yè)務(wù)規(guī)程和行業(yè)慣例,，同時(shí)提出嚴(yán)格審查保底條款,。上海法院的做法處于全國前列，值得一提的是,，上海瑞沨股權(quán)投資合伙企業(yè)與連云港鼎發(fā)投資有限公司,、朱立起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案【民事判決書文號：(2014)滬一中民四(商)終字第730號，裁判日期：2014.08.26】提出了認(rèn)定對賭協(xié)議條款考慮的具體要素,。

“本案的主要爭議焦點(diǎn)在于系爭協(xié)議約定的股權(quán)回購條款是否有效,。該條款模式目前普遍發(fā)生于投資方與目標(biāo)公司的股東、實(shí)際控制人之間,，機(jī)制設(shè)計(jì)的初衷是為了高效促成交易、良性引導(dǎo)目標(biāo)公司的經(jīng)營管理,、降低投資風(fēng)險(xiǎn),，且對于雙方交易起到一定的擔(dān)保功能，同時(shí)還隱含有一定程度對于目標(biāo)公司估值調(diào)整的期權(quán),，業(yè)內(nèi)將該條款稱之為“對賭條款”,。由于“對賭條款”在內(nèi)容上亦隱含有非正義性的保底性質(zhì)，容易與現(xiàn)行法律規(guī)定的合同無效情形相混淆,，且無對應(yīng)的法律條文予以規(guī)范,，故人民法院在對此法律行為進(jìn)行適度評判時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）鼓勵(lì)交易,；（2）尊重當(dāng)事人意思自治,；（3）維護(hù)公共利益；（4）保障商事交易的過程正義,，以此來確定“對賭條款”的法律效力,。”

3.海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補(bǔ)償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的復(fù)函（瓊地稅函〔2014〕198號）

“海南航空股份有限公司：

你公司《關(guān)于對賭協(xié)議利潤補(bǔ)償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的請示》（瓊航財(cái)〔2014〕237號）收悉,，經(jīng)研究,，現(xiàn)答復(fù)如下：

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》關(guān)于投資資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補(bǔ)償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價(jià)調(diào)整,，即收到利潤補(bǔ)償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本,。

特此函復(fù)。

海南省地方稅務(wù)局

2014年5月5日”

【解讀】本規(guī)定明確了間接承認(rèn)了對賭協(xié)議的效力,。同時(shí),，根據(jù)對賭協(xié)議取得的利潤，也受到法律保護(hù),，該利潤可以作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價(jià)調(diào)整,，我們理解是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓款進(jìn)行調(diào)整，這也正好符合“估值調(diào)整機(jī)制”的本意,。

五,、對賭協(xié)議糾紛的爭議焦點(diǎn)

對賭協(xié)議糾紛,，較為復(fù)雜，關(guān)鍵在于把握案件的爭議焦點(diǎn),。常見的爭議焦點(diǎn)如下：

1.對賭協(xié)議是否有效

投資者的主要觀點(diǎn)是：對賭協(xié)議有效,，沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定；投資者僅僅是財(cái)務(wù)投資,，沒有實(shí)際參與經(jīng)營,，不存在濫用股東地位的情形；堅(jiān)持意思自治原則,，正常的商業(yè)交易,。

大股東或目標(biāo)公司的觀點(diǎn)是：認(rèn)為是保底條款；同時(shí)引用最高人民法院“海富世恒案”,，主張投資者與目標(biāo)公司對賭無效,；投資者濫用股東地位。

2.對賭條件是否觸發(fā)

關(guān)于該問題,，如果涉及業(yè)績對賭,，則投資者在提起訴訟或者仲裁時(shí)，要提交目標(biāo)公司不符合業(yè)績要求的證據(jù),。例如,，由獨(dú)立第三方出具的審計(jì)報(bào)告。如果涉及上市對賭,，則看上市的標(biāo)準(zhǔn)是首次公開發(fā)行或者是通過證監(jiān)會發(fā)審委審核,。另外，很關(guān)鍵的問題是,，在上市不成功的原因上,，投資者本身是否存在過錯(cuò)。如在上市需要的一系列決議中,，投資者作為股東的表決情況也是一個(gè)重要的考量因素,。否則，目標(biāo)公司或者大股東會認(rèn)為投資者故意讓上市條件不成就,，進(jìn)而觸發(fā)對賭條件,，以便獲得賠償收益。

3.目標(biāo)公司是否要承擔(dān)責(zé)任

在實(shí)踐中,，投資者常要求大股東及目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任,，這是對投資者利益的最大保護(hù)。然而,，在要求大股東進(jìn)行股權(quán)回購的請求中,，要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)踐上不好操作,，因?yàn)槿绻繕?biāo)公司回購股東的股權(quán),，相當(dāng)于減資,，還需要有一系列的協(xié)議，不好執(zhí)行,。在這種情況下,，可以要求目標(biāo)公司承擔(dān)現(xiàn)金補(bǔ)償。

要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任,，也會間接侵犯到目標(biāo)公司其他股東的利益,。因此，在考慮該問題的時(shí)候,，除非其他股東在簽約時(shí)是明知的,。如果目標(biāo)公司一開始是一人公司，投資之后也是大股東實(shí)際控制經(jīng)營,，那么在這種情況下,，要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，較為可能得到支持,。整體而言，法院在是否判決要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題上較為慎重,。

六,、對賭協(xié)議糾紛的其他問題

在涉及到投資者是外資公司及目標(biāo)公司是國有企業(yè)的情況下，要關(guān)注外商投資以及國有資產(chǎn)管理方面的特殊規(guī)定,，如外資投資的范圍及審批問題,、資金來源；國有資產(chǎn)評估,、審批等問題,。

對賭協(xié)議糾紛有大量的實(shí)踐案例，散落在各個(gè)案由中,。作為專業(yè)律師,，可以考慮按照時(shí)間順序，縱向整理歸納對賭協(xié)議糾紛的司法觀點(diǎn),，把握法院在對待該問題上的細(xì)微變化,；同時(shí)也要注意和仲裁案件的差異，法院的裁判文書公開較為充分,，相關(guān)案例很容易查詢,，而仲裁裁決并不公開。然而,，通過查詢確認(rèn)仲裁協(xié)議效力,、申請撤銷仲裁裁決或者不予執(zhí)行仲裁裁決案件中涉及對賭協(xié)議糾紛的裁判文書，也能發(fā)現(xiàn)仲裁庭對對賭協(xié)議案件的處理情況,。