本文原載于《中外法學》2016年第3期,。此處為節(jié)選，全文鏈接請點擊左下角“閱讀全文”,。

一,、問題的提出

2008年4月間，陳某在天津市薊縣“婆媳山莊”西側(cè)山上林地內(nèi),，盜挖村集體所有的油松8棵后變賣,。經(jīng)鑒定，所盜油松立木材積為1.8立法米,，價值1.2萬元,。[1]司法實踐中，盜伐林木2至5立方米,，才能達到盜伐林木罪數(shù)量較大的立案標準,，而盜竊財物價值1000元至3000元以上即達盜竊罪數(shù)額較大的定罪起點。本案中,，陳某的行為未達盜伐林木罪立案標準但超過了盜竊罪定罪起點,，能否以盜竊罪定罪處罰？如果陳某盜伐林木數(shù)量特別巨大,，而且林木本身的財產(chǎn)價值遠遠超過盜竊罪數(shù)額特別巨大的法定刑升格標準,，能否棄輕法盜伐林木罪（法定最高刑為十五年有期徒刑），而以重法盜竊罪最重判處無期徒刑,？盜伐林木罪與盜竊罪之間,，是法條競合還是想象競合？若認為是法條競合,，而且屬于特別關(guān)系的法條競合,，是應堅持特別法優(yōu)先，還是允許重法優(yōu)先,？這些可謂中國式的刑法競合問題,。[2]

國內(nèi)學者對法條競合的關(guān)注肇始于上世紀八十年代初發(fā)生在四川省岳池縣的粟登榮制造、販賣假藥案,。馮亞東教授與肖開權(quán)教授圍繞此案,，就“根據(jù)特別法定罪量刑不能做到罪刑相適應時，能否撇開‘特別法優(yōu)于普通法’適用原則,，轉(zhuǎn)而適用‘重法優(yōu)于輕法’原則”的問題,，首開論戰(zhàn)。[3]之后,，“特別法優(yōu)先”與“重法優(yōu)先”兩大陣營之間的戰(zhàn)火愈演愈烈,。近年來則以周光權(quán)教授與張明楷教授的立場為代表,。兩種立場的主要分歧在于：在特別關(guān)系法條競合的場合，是特別法絕對優(yōu)先還是允許有條件的重法優(yōu)先,，以及在數(shù)額未達司法解釋所確定的特殊詐騙罪定罪標準但超過（普通）詐騙罪時,，能否以詐騙罪定罪處罰。[4]目前學界基本上形成了以陳興良教授,、劉明祥教授,、周光權(quán)教授、車浩博士為代表的特別法絕對優(yōu)先的通說派,，[5]與以張明楷教授,、吳振興教授、莊勁博士為代表的有條件的重法優(yōu)先派[6]之間針鋒相對的局面,。

法條競合與想象競合是罪數(shù)論與競合論共同的核心問題,。一般認為，特別關(guān)系法條競合的適用原則是所謂“特別法優(yōu)于普通法”（以下簡稱“特別法優(yōu)先”）,，而想象競合適用原則為“從一重處斷”,，于是我國刑法理論與實務長期致力于二者的區(qū)分研究。[7]可是,，我們應否以及能否嚴格區(qū)分法條競合與想象競合,？《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）陡增八處“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的類似條款,，是否說明,，立法者已經(jīng)厭倦了理論界在有關(guān)特別關(guān)系法條競合適用原則上的“特別法優(yōu)先”還是“重法優(yōu)先”的無謂爭論？這些問題無疑值得我們認真反思,！

二,、法條（構(gòu)成要件）關(guān)系梳理

“只有理順了法條關(guān)系，才能明確其中的哪些情形可能成立法條競合,，哪些情形不可能成立法條競合”,。[8]換言之，法條關(guān)系,，即犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系是決定成立法條競合還是想象競合以及何種類型法條競合的前提和基礎,。

德國學者Klug早在1956年就將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系分為異質(zhì)關(guān)系,、同一關(guān)系,、從屬關(guān)系、交錯關(guān)系四種類型,。[9]我國臺灣地區(qū)學者柯耀程將犯罪間的關(guān)系分為異質(zhì)關(guān)系,、交集關(guān)系、內(nèi)含關(guān)系三種,。[10]大陸學者張明楷認為,，刑法規(guī)定的具體犯罪類型之間的關(guān)系主要存在排他關(guān)系（或?qū)α㈥P(guān)系,、異質(zhì)關(guān)系）、同一關(guān)系,、中立關(guān)系,、交叉關(guān)系、特別關(guān)系以及補充關(guān)系六種類型,。[11]還有學者指出,，法條上各罪名間的關(guān)系主要有完全的絕對排斥異質(zhì)關(guān)系、個別構(gòu)成要件上的交叉關(guān)系,、干涉關(guān)系即局部上的交叉關(guān)系,、包容從屬關(guān)系以及等同關(guān)系五種類型。[12]另有學者聲稱,，犯罪構(gòu)成要件之間“主要存在同一關(guān)系,、排斥關(guān)系、包容關(guān)系,、父叉關(guān)系四種邏輯關(guān)系”,。[13]此外，還有學者明確主張“互斥論”,，認為所有犯罪之間都是全異,、排他關(guān)系。[14]

很顯然,，兩個法條規(guī)定的犯罪類型完全相同的所謂同一關(guān)系（即同圓關(guān)系）,，不可能存在于同一刑法體系之內(nèi)，而只可能存在于國際刑法中,。[15]筆者認為,，從外延上看，我國刑法規(guī)定的法條（犯罪構(gòu)成要件）之間,，可能存在中立關(guān)系,、對立關(guān)系、包容關(guān)系以及交叉關(guān)系四種類型,。

所謂中立關(guān)系,，是指兩個罪名從構(gòu)成要件的內(nèi)涵看，沒有重合的部分,，從外延上看,，呈現(xiàn)兩個獨立圓關(guān)系（如圖一）；完全是因為具體,、偶然的案件事實,，“激活”了二罪之間的關(guān)系，比如故意殺人罪與盜竊罪,，強奸罪與故意毀壞財物罪,。有觀點認為,，發(fā)生想象競合的兩個罪名之間必然存在某種交集，否則不可能競合,。[16]這種看法并不符合事實,。例如，雖然盜竊他人的急救藥品（假定價值數(shù)額較大）會使盜竊罪與故意殺人罪“巧遇”,，但二罪構(gòu)成要件本身并沒有什么關(guān)聯(lián),。還有學者認為，想象競合犯“所涉數(shù)個犯罪構(gòu)成之間不存在內(nèi)涵上的包含關(guān)系”,。[17]這也過于絕對,。例如，從邏輯上看,，盜竊槍支罪與盜竊罪之間,，以及殺害尊親屬罪（我國臺灣地區(qū)“刑法”至今仍有規(guī)定）與故意殺人罪之間，原本存在包含關(guān)系,，但在明知警察挎包中既有錢又有槍而盜竊的情況下,，通常會認為成立盜竊槍支罪與盜竊罪的想象競合犯。[18]看到父親身后站著他人仍不失時機地開槍射殺而一槍打死兩人的,，也會認為成立殺害尊親屬罪與故意殺人罪的想象競合犯,。所以，成立想象競合犯的兩個犯罪構(gòu)成要件之間,，并不需要事先存在特別的關(guān)系,。不過，處于中立關(guān)系的罪名之間,，只可能發(fā)生想象競合,，而不可能形成法條競合。

（圖略）

所謂對立關(guān)系,，是指犯罪構(gòu)成要件的外延之間呈現(xiàn)一個圓的兩半,、非此即彼的反對關(guān)系（如圖二），如盜竊罪與侵占罪,。不過,，這種所謂對立、排斥關(guān)系,，只是就構(gòu)成要件本身而言的,。為了防止在認識錯誤、事實不明,、共犯過限時出現(xiàn)處罰漏洞,，往往需要將犯罪構(gòu)成要件之間解釋為一種規(guī)范上的包含關(guān)系,，而不是涇渭分明,、勢不兩立的“互斥”關(guān)系,，所以“互斥論”存在疑問。[19]

（圖略）

所謂包容關(guān)系,，是指一罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵完全包含了另一罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵,，在外延上二罪呈現(xiàn)大小圓的關(guān)系（如圖三當行為符合A罪構(gòu)成要件時，必然同時符合B罪構(gòu)成要件,，反之則不然,。[20]這種關(guān)系就是學界常稱的包含、包攝,、從屬關(guān)系,、特別關(guān)系。例如,，我國刑法規(guī)定的保險詐騙罪與詐騙罪,，域外刑法規(guī)定的殺害尊親屬罪與故意殺人罪。需要注意的是,，所謂大小圓,、全包含，是僅就外延而言的,；從內(nèi)涵而言,，大小圓關(guān)系就會完全顛倒過來，即,，內(nèi)涵豐富的法條“逆襲”成為大圓,。例如，就外延而言,，詐騙罪是大圓,，保險詐騙罪是小圓，若從內(nèi)涵而言,，保險詐騙罪就是大圓,，詐騙罪則屈居為小圓。筆者傾向于將這種關(guān)系稱作包容關(guān)系,。之所以舍棄根據(jù)內(nèi)涵大小所稱的特別關(guān)系而直接根據(jù)邏輯關(guān)系稱為包容關(guān)系,，是因為學界總是將邏輯上的包容關(guān)系與所謂特別法優(yōu)先的法條競合適用原則做硬性捆綁。

（圖略）

所謂交叉關(guān)系,，是指構(gòu)成要件內(nèi)涵存在部分重合,、外延呈現(xiàn)交叉圓的關(guān)系（如圖四）。[21]也就是說,，A罪構(gòu)成要件是B罪構(gòu)成要件的一部分,，但實施A罪并不必然觸犯B罪，反過來也是一樣。這種關(guān)系在刑法中普遍存在,，例如招搖撞騙罪與詐騙罪,，交通肇事罪與過失致人死亡罪，妨害公務罪與故意傷害罪,，虐待罪與故意傷害罪,。筆者將這種外延上呈現(xiàn)交叉關(guān)系的法條關(guān)系從特別關(guān)系中獨立出來，也是為了免遭“特別法優(yōu)先”與“重法優(yōu)先”之爭的戰(zhàn)火“涂炭”,。

（圖略）

綜上,，我國刑法規(guī)定的法條（犯罪構(gòu)成要件）之間的關(guān)系僅表現(xiàn)為中立、對立,、包容,、交叉四種類型。包容,、交叉關(guān)系其實就是犯罪構(gòu)成要件之間存在重合的部分,。所謂可能形成法條競合的只有包容、交叉關(guān)系,，[22]以及法條競合的本質(zhì)是犯罪構(gòu)成要件的競合,，[23]均說明犯罪構(gòu)成要件本身存在部分重合正是法條競合的前提與基礎。誠如德國學者耶塞克所言法條單一……至少以構(gòu)成要件的行為部分重疊為前提,?！?/span>[24]而想象競合的成立，與法條或者構(gòu)成要件本身的關(guān)系無關(guān),，完全是因為一個行為造成了數(shù)個法益侵害事實（結(jié)果）,，而偶然“激活”了可能本不相干的數(shù)個犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系。所以,，法條競合純屬法條選擇適用的問題,，而想象競合系犯罪事實的查明與宣告的問題，本不應有什么瓜葛,。

三,、特別關(guān)系法條競合適用原則

（一）“特別法優(yōu)先”抑或“重法優(yōu)先”

一般認為，法條競合可以分為包容關(guān)系的法條競合與交叉關(guān)系的法條競合,，前者遵循“特別法優(yōu)于普通法”即“特別法優(yōu)先”的適用原則,，后者遵循“重法優(yōu)于輕法”的適用原則。[25]不過,，近年來有權(quán)威學者對“特別法優(yōu)先”的特別關(guān)系法條競合適用原則提出質(zhì)疑,。例如，張明楷教授提倡有條件的重法優(yōu)先（以下簡稱“重法優(yōu)先”）,，認為當行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條,，特別法條規(guī)定的法定刑明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑時,，而且缺乏減輕處罰的根據(jù)，只要不存在“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”這種禁止適用普通法的明文規(guī)定,，就可適用普通法條即重法定罪量刑。[26]

張教授上述“重法優(yōu)先”論,，近年來受到很多學者的質(zhì)疑。例如,，陳興良教授指出,，“既然立法者已經(jīng)將特殊法獨立加以規(guī)定，就應該嚴格依法辦事,，不能由司法機關(guān)司法人員隨意選擇,。”[27]劉明祥教授認為,，只有適用特別法條的規(guī)定,，才符合立法精神，才可能實現(xiàn)立法目的,；如果以該條規(guī)定的處罰過輕為由,，適用處罰更重的其他法條，就明顯違反罪刑法定原則,。[28]周光權(quán)教授稱,，“法條競合概念意味著只要存在特別關(guān)系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動搖的,，而無須過問特別法條的刑罰輕重”,。[29]蔡道通教授言道，“重法補充適用說可能會直接導致司法的越權(quán),，進而危及罪刑法定原則的人權(quán)保障基礎,。”[30]車浩博士亦認為：司法者故意擱置和架空某一個他自己認為罪刑不相適應的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款的作法是比類推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞,，對此應該拒絕,。[31]

可以說，目前“特別法優(yōu)先”與“重法優(yōu)先”之間的論爭,，事實上已經(jīng)演變成罪刑法定原則與罪刑相適應原則之爭,。[32]“特別法優(yōu)先”論認為，特別法條規(guī)定的是一種特殊的行為類型,，具有定型性,，棄特別法而適用普通法，違反了罪刑法定原則,。[33]而“重法優(yōu)先”論反駁認為,，我國刑法中規(guī)定特別法條的法定刑輕于普通法條，如保險詐騙罪，并無減輕的根據(jù),，這類特別法條并不屬于國外刑法中的同意殺人罪,、生母殺嬰罪等所謂封閉的特權(quán)條款，因而只要刑法分則中不存在“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”這類明文規(guī)定,，為了實現(xiàn)罪刑相適應，就必須適用普通法條即重法定罪量刑,；而且,，“罪”與“刑”本身都是刑法事先明文規(guī)定的，適用重法并不存在違反罪刑法定原則的問題,。[34]

筆者以為,，所謂行為類型、行為定型,，其實似是而非,。說金融詐騙行為就不再是詐騙行為，就如同說男人不再是人一樣,。其他金融詐騙罪的法定最高刑均為無期徒刑,，實在看不出保險詐騙罪的法定最高刑僅為十五年有期徒刑具有合理性，也難以明白為何保險詐騙罪的主體實施保險詐騙,，相對于非保險詐騙罪的主體詐騙保險公司的財產(chǎn)而言,，應當享受處刑的優(yōu)待（前者以保險詐騙罪最高處十五年有期徒刑，后者以詐騙罪最高可處無期徒刑）,。同樣,，也說不清楚何以盜伐成片森林的以盜伐林木罪最高僅處十五年有期徒刑，而盜竊他人已經(jīng)伐倒的原木或者偷砍他人房前屋后,、自留地種植的零星樹木的,，以盜竊罪最高可處無期徒刑。[35]所以,，“特別法優(yōu)先”論要么不過是一種簡單的,、過于形式的法律實證主義的觀點，[36]要么不負責任地將責任推給立法者,。[37]

需要指出的是,，無論“特別法優(yōu)先”論還是“重法優(yōu)先”論，都無法回避對刑法分則中第149條以及“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”的條款性質(zhì)的理解,。

（二）《刑法》第149條只是注意性規(guī)定

《刑法》第149條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品,，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,，但是銷售金額在五萬元以上的,，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰?！钡?/span>2款規(guī)定：“生產(chǎn),、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l規(guī)定很受“重法優(yōu)先”論的“青睞”,，視之為一種注意性規(guī)定，而“特別法優(yōu)先”論認為其是一種特殊,、例外規(guī)定,。[38]

刑法分則第三章第一節(jié)將偽劣商品分為兩類：一類是藥品,、食品,、醫(yī)用器材、電器,、農(nóng)藥,、化妝品等特殊偽劣產(chǎn)品。生產(chǎn),、銷售特殊偽劣產(chǎn)品所侵害的法益主要是消費者的人身安全或者國家的農(nóng)業(yè)安全,，因而通常以危及人體健康的程度（偽劣農(nóng)產(chǎn)品犯罪除外）作為犯罪成立或法定刑升格的標準。另一類是上述特殊偽劣產(chǎn)品之外的普通偽劣產(chǎn)品,。生產(chǎn),、銷售普通偽劣產(chǎn)品通常只是侵害消費者的財產(chǎn)權(quán)和擾亂市場經(jīng)濟秩序，而不會侵害消費者的人身權(quán),，故以實際銷售偽劣產(chǎn)品的金額作為成立犯罪和法定刑升格的條件,。兩類偽劣產(chǎn)品性質(zhì)不同，成立犯罪的要求自然也不同,，但特殊偽劣產(chǎn)品也是偽劣產(chǎn)品,，生產(chǎn)、銷售假藥之類的特殊偽劣產(chǎn)品,，也會侵害到消費者的財產(chǎn)權(quán)和擾亂市場經(jīng)濟秩序,。當生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品對消費者人身權(quán)的侵害達不到值得作為生產(chǎn),、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪科處刑罰的程度時,，如果這種行為對次要法益即消費者財產(chǎn)權(quán)的侵害以及市場經(jīng)濟秩序的破壞，達到了值得作為生產(chǎn),、銷售普通偽劣產(chǎn)品犯罪科處刑罰的程度時,，理所應當以生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

例如,，甲因不知情而購買了乙價值五萬元的偽劣皮鞋,，乙的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,，甲受到了刑法的保護,。而丙購買了丁價值五萬元的劣藥，因服用劣藥尚未對人體健康造成嚴重危害,，丁的行為不構(gòu)成生產(chǎn),、銷售劣藥罪，若因此宣告丁的行為無罪,，則意味著法益受到了更大侵害的丙反而不能受到刑法的保護,。因此，即便沒有《刑法》第149條第1款的規(guī)定,，也應如此處理,，該款規(guī)定可謂注意性規(guī)定。

同樣的道理,，對于雖未達到特殊詐騙罪立案標準,，但達到了普通詐騙罪立案起點的詐騙行為，只是說明行為對特殊詐騙罪所保護的主要法益——金融管理秩序的侵害,，沒有達到值得作為金融詐騙罪科處刑罰的程度,，并非表明行為本身不值得科處刑罰。也就是說,，如果這種行為對特殊詐騙罪次要法益的侵害——對方財產(chǎn)權(quán)的侵害,，值得作為詐騙罪科處刑罰，就沒有理由不以詐騙罪論處,。盜伐林木罪以破壞林木的數(shù)量作為犯罪成立的條件,，當盜伐林木未達到司法解釋所確定的數(shù)量較大的標準（2至5立法米），只是說明行為對環(huán)境資源的破壞還不值得作為破壞環(huán)境資源保護犯罪科處刑罰,，但如果所盜林木的財產(chǎn)價值達到了盜竊罪“數(shù)額較大”標準時,，沒有理由不以盜竊罪定罪處罰，否則,，就是對他人林木財產(chǎn)權(quán)保護的不公平對待,。因此，對于本文開頭的“盜伐林木案”中陳某的行為,，應以盜竊罪定罪處罰,。

特殊偽劣產(chǎn)品犯罪與普通偽劣產(chǎn)品犯罪因所保護法益的側(cè)重點不同，成立犯罪及法定刑升格的條件存在差異,。當生產(chǎn),、銷售特殊偽劣產(chǎn)品達到了特殊偽劣產(chǎn)品犯罪成立犯罪的要求,，但根據(jù)行為對次要法益即消費者財產(chǎn)權(quán)的侵害和市場經(jīng)濟秩序的破壞，值得以更重的刑罰予以評價時,，理所應當以生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，否則,，也是對生產(chǎn),、銷售普通偽劣產(chǎn)品與生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪行為的歧視性對待,。例如,，A因不知情購買了B價值五十萬元的假藥，因尚未對人體健康造成嚴重危害,，也沒有其他嚴重情節(jié),，對B以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪最高只能判處三年有期徒刑,。而C因不知情購買了D價值五十萬元的偽劣服裝,，D的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,，可被判處七年以上有期徒刑,。兩相比較,，處罰之不公有目共睹,。因此，第149條第2款的規(guī)定也不過是“自明之理”,，系提醒司法人員注意的注意性規(guī)定,。

同理，對于本文開頭的“盜伐林木案”,，如果陳某盜伐林木數(shù)量特別巨大,，而且林木本身的財產(chǎn)價值也特別巨大，由于活著的林木也屬于盜竊罪的對象“公私財物”,，故完全可能棄輕法盜伐林木罪而適用重法盜竊罪定罪處罰,。

（三）“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”屬于提醒適用重法的補充性條款

刑法分則在第233條（過失致人死亡罪）,、第234條（故意傷害罪）,、第235條（過失致人重傷罪）、第266條（詐騙罪）以及第397條（濫用職權(quán),、玩忽職守罪）五個條文中,，規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”,。筆者注意到,，“特別法優(yōu)先”論將“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”（以下簡稱“另有規(guī)定”）視為一種注意性規(guī)定，看作是“特別法優(yōu)于普通法”的特別關(guān)系法條競合適用原則的法律根據(jù)或重申,。[39]而“重法優(yōu)先”論往往視之為一種特殊規(guī)定,，即禁止適用普通法而必須適用特別法的指示性規(guī)定。[40]

盡管“特別法優(yōu)先”論將“另有規(guī)定”看作一種注意性規(guī)定,，但事實上并未貫徹到底,。例如，周光權(quán)教授一方面在解釋《刑法》第234條故意傷害罪中“另有規(guī)定”時指出,，“這里的另有規(guī)定,，是指為實施其他犯罪致使他人身體健康受到損害，即刑法分則其他條文中關(guān)于‘致人重傷’的規(guī)定,，應當按照該條文的特別規(guī)定定罪處罰,，不再適用故意傷害罪的規(guī)定。如因搶劫致人重傷的定為搶劫罪,；強奸致人重傷的定為強奸罪等,。”另一方面,，在解釋可能包括故意傷害情節(jié)的相關(guān)犯罪時,，要么忽略與故意傷害罪的關(guān)系，如打擊,、報復會計,、統(tǒng)計人員罪，抗稅罪,，要么將暴力行為限定為所謂的輕微暴力,，不能包括故意傷害，尤其是不能包括故意重傷行為,，如暴力干涉婚姻自由罪,、虐待罪，要么認為與故意傷害罪之間形成想象競合,，如妨害公務罪,。[41]值得玩味的是，周光權(quán)教授在解釋“另有規(guī)定”時以搶劫致人重傷,、強奸致人重傷為例,，而這兩個罪名的加重法定刑并不輕于故意傷害罪，因而與“重法優(yōu)先”論結(jié)論一致,。但是,，將暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等行為限定為輕微暴力,，恐怕存在疑問,。因為打幾耳光,、踹幾腳尚且構(gòu)成犯罪，切掉指頭,、打斷腿的行為反倒不構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪,、虐待罪了嗎？再則,，認為以輕傷的方式妨害公務時,，妨害公務罪與故意傷害罪成立法條競合（僅侵害了一個犯罪所保護的法益），而以故意重傷的方式妨害公務時,，妨害公務罪與故意傷害罪卻成了想象競合關(guān)系（這時又侵害了兩個犯罪所保護的法益）,。這恐怕也存在疑問。

司法實務的立場也是自相矛盾,。例如,，有關(guān)司法解釋一方面堅持認為“國家機關(guān)工作人員實施濫用職權(quán)或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規(guī)定的,，依照該規(guī)定定罪處罰”,，另一方面又認為“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形,，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定,，但依法構(gòu)成第三百九十七條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰”,；林業(yè)主管部門工作人員以違法發(fā)放林木采伐許可證以外的方式濫用職權(quán),、玩忽職守，以及林業(yè)主管部門工作人員以外的國家機關(guān)工作人員,，違反森林法的規(guī)定,，濫用職權(quán)或者玩忽職守致使森林遭受嚴重破壞的,，依照濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰,。[42]問題是，具備徇私舞弊情節(jié)的以相關(guān)犯罪論處,，如招收公務員,、學生徇私舞弊罪，最高只能判處三年有期徒刑,，而因不具備徇私舞弊情節(jié),，不構(gòu)成徇私舞弊型瀆職罪的，以濫用職權(quán)罪論處倒有可能最重判處七年有期徒刑,。而且,，（故意）徇私舞弊招收不合格公務員、學生的,，以招收公務員,、學生徇私舞弊罪最重只能判處三年有期徒刑,，而在招收公務員、學生工作中,，玩忽職守（過失）的,，倒可能以玩忽職守罪最重判處七年有期徒刑。林業(yè)主管部門違法發(fā)放林木采伐許可證的,，以違法發(fā)放林木采伐許可證罪最高只能判處三年有期徒刑,，而林業(yè)主管部門以其他方式破壞林木資源的，以及林業(yè)主管部門以外的國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)破壞森林資源的,，以濫用職權(quán),、玩忽職守罪，倒有可能最高判處七年有期徒刑（具有徇私舞弊情節(jié)的還可能最高判處十年有期徒刑）,。這就是機械地理解和堅守“特別法優(yōu)先”原則所形成的諸多悖論,。

解決上述悖論的途徑之一，當然是廢除刑法分則中的“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”,。這種規(guī)定相當于域外刑法理論所稱的補充條款，而補充條款的規(guī)定一直備受詬病,。例如,，我國臺灣地區(qū)黃榮堅教授就指出，補充條款作用有限,，反而誤導甚巨,，立法上不如全部刪除。[43]刪除也許是最理想的解決方案,。目前,，“重法優(yōu)先”論顯然視“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”為“絆腳石”,。而“特別法優(yōu)先”論事實上也不能將“另有規(guī)定”在解釋論中貫徹到底,。實際上，我國“另有規(guī)定”的規(guī)定,，具有相當?shù)碾S意性,。在盜竊、搶奪,、搶劫,、故意毀壞財物罪之外，也存在大量的特殊盜竊,、特殊搶奪,、特殊搶劫、特殊故意毀壞財物犯罪?！傲碛幸?guī)定”,，本來不過是立法者的善意提醒，卻不經(jīng)意成為了“畫蛇添足”之筆,。[44]

途徑之二,，保留“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”,，但將其把握為國外的提醒適用重法的補充性條款,。“在補充關(guān)系的場合,，只有不存在法定刑更重的犯罪構(gòu)成要件加以處罰時,，才能啟用補充構(gòu)成要件。因此,，這種補充構(gòu)成要件,，可謂救援構(gòu)成要件或者收拾構(gòu)成要件?！?/span>[45]例如,，根據(jù)《德國刑法》第265a條，[46]對于濫用自動裝置的案件,，符合法定刑更重的盜竊罪構(gòu)成要件的（如非法從自動售貨機中取得財物）,，優(yōu)先適用法定刑更重的盜竊罪，余下的部分如濫用自動設備無償取得服務,，才有適用該罪的可能,。又如，為了避免侵占罪與其他取得型財產(chǎn)罪之間形成互斥關(guān)系而導致處罰漏洞,，德國1998年修訂刑法時,，將侵占罪條文修改為“為自己或第三人侵占他人動產(chǎn)，如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑罰的,，處三年以下自由刑或罰金刑”,，從而使“侵占罪成為一切侵害所有權(quán)之犯罪類型的基本構(gòu)成要件”。[47]一般認為,，“沒有其他更重的刑罰規(guī)定予以處罰,，可謂補充性條款規(guī)定的定式?！?/span>[48]我國刑法中除第149條第2款相當于這種提醒適用重法的補充性條款外，第329條搶奪,、竊取國有檔案罪,、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪第3款“有前兩款行為，同時又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,，以及第133條之一危險駕駛罪第3款“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,，也可謂提醒適用重法的補充性條款。值得注意的是,，《刑法修正案（九）增加了八處“同時構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的類似條款。應該說,，這些均屬于提醒適用重法的補充性條款,。這也從側(cè)面說明了，法條之間存在競合時,，立法者更傾向于適用“重法優(yōu)于輕法”原則進行簡單明快地處理,。

我國刑法分則之所以規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”,，是因為在這些基本規(guī)定之外,，還存在為數(shù)不少的處罰更重的法條，因而有必要提醒司法人員：為了實現(xiàn)罪刑相適應,，不要忽視對重法條的適用,。例如，在故意傷害罪之外（故意傷害致死和殘忍傷害除外）,，還存在大量處刑更重的法條,，如搶劫致人重傷，強奸致人重傷,、劫持航空器致人重傷,。在過失致人重傷罪、過失致人死亡罪之外,，還存在法定刑更重的包括了過失致人重傷,、死亡情節(jié)的罪名，如非法拘禁罪,、拐賣婦女,、兒童罪、組織他人偷越國（邊）境罪,。1997年刑法中存在因規(guī)定有死刑而法定刑重于詐騙罪的集資詐騙罪,、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪,、信用證詐騙罪,，[49]故有提醒司法人員適用重罪的必要,。此外，在第397條濫用職權(quán),、玩忽職守罪之外,，還存在諸如徇私枉法罪、私放在押人員罪,、失職致使在押人員脫逃罪等法定刑更重的罪名,，因而也有提醒司法人員適用重法條的必要。

（四）“特別法優(yōu)先”在我國既不是法律規(guī)定,，亦不是當然之理

目前只有極個別國家在刑法中明文規(guī)定“特別法優(yōu)先”的法條競合適用原則,，而且“特別法優(yōu)先”也存在例外，如《意大利刑法》第15條規(guī)定“當不同的法律或同一刑事法律中的不同條款調(diào)整同一問題時,，特別法或法律中的特別條款優(yōu)于普通法或法律中普通條款,，法律另有規(guī)定的除外”。

“特別法條并不必然具有優(yōu)先適用的屬性”,。[50]域外法律未明確規(guī)定特別法適用優(yōu)先,，理論與實務之所以均承認在特別關(guān)系法條競合的場合特別法適用優(yōu)先，是因為,，這些國家和地區(qū)的刑法中均存在作為封閉特權(quán)條款的減輕構(gòu)成要件的規(guī)定,，如同意殺人罪、生母殺嬰罪,、義憤殺人罪,、親屬盜竊罪。[51]而我國,，并不存在類似所謂封閉特權(quán)條款的減輕構(gòu)成要件的規(guī)定,。盡管有人認為保險詐騙罪法定刑低于詐騙罪具有合理性，[52]還有人認為“考慮到林木遠在山林之中,、考慮到林木的笨重,、考慮到砍伐林木的勞動付出”，因而盜伐林木罪法定刑輕于盜竊罪也不是沒有道理,。[53]但這種法定刑的設置至少導致與相關(guān)犯罪不協(xié)調(diào),。例如，沒有理由認為可能導致社會保障體系崩潰的保險詐騙罪的違法性與有責性輕于信用卡詐騙罪,、有價證券詐騙罪,。而且，對于騙取保險金因不符合保險詐騙罪主體條件而不成立保險詐騙罪（最高刑為十五年有期徒刑）的,，應以詐騙罪定罪處罰（最高可處無期徒刑）,，[54]這與符合保險詐騙罪主體資格的人實施保險詐騙的處罰明顯不協(xié)調(diào)。再則,，相關(guān)司法解釋也認為,，盜伐他人房前屋后,、自留地種植的零星樹木,，以及非法實施采種,、采脂、挖筍,、掘根,、剝樹皮等對生態(tài)資源破壞較小的行為，以盜竊罪定罪,，最重可判處無期徒刑,。[55]這與盜伐具有生態(tài)價值的林木的處罰（盜伐林木罪最高刑為十五年有期徒刑），也明顯不協(xié)調(diào),。

對于我國保險詐騙罪之類所謂“特別法條惟輕”[56]的現(xiàn)象,，或許可以這樣解釋：刑法分則配置法定刑的基準在于行為對主要法益的侵害程度，而非對次要法益的侵害,。例如,，就保險詐騙罪而言，其所保護的主要法益是保險市場秩序,，而隨著保險市場機制的日益完善,，配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應。一旦保險詐騙行為對次要法益即保險公司財產(chǎn)權(quán)的侵害,，超出了十五年有期徒刑所能評價的程度時,，就應根據(jù)行為對次要法益的侵害進行評價，即應以詐騙罪定罪處罰,。又如,，立法者明知已被查封、扣押,、凍結(jié)的財物應被視為公共財產(chǎn)（《刑法》第91條第2款）,，但考慮到非法處置查封、扣押,、凍結(jié)財產(chǎn)的行為所侵害的主要法益是國家的司法作用,，配置三年有期徒刑就能做到罪刑相適應，而一旦行為對次要法益即公共財產(chǎn)權(quán)的侵害超出了三年有期徒刑所能評價的程度時,，就應以盜竊,、詐騙、故意毀壞財物罪等財產(chǎn)罪進行定罪處罰,。[57]也就是說,，“特別法條惟輕”并不是固守特別法優(yōu)先適用的理由。

“在德國,，競合論的目的就是為了使量刑合理,，因此,，競合論并非一種形式化的理論，而是相當實質(zhì)化的理論,?！?/span>[58]我國刑法中并無域外刑法中屬于封閉特權(quán)條款的減輕構(gòu)成要件的規(guī)定，倘若無條件地接受作為舶來品的“特別法優(yōu)先”的法條競合適用原則,，只會給理論和實踐帶來困擾,。

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