一般而言，產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件包括：產(chǎn)品存在缺陷,；損害事實的發(fā)生,；產(chǎn)品缺陷與損害事實之間存在因果關(guān)系。至于過錯,，只有在適用過錯歸責(zé)原則時才能作為構(gòu)成要件之一,。對于產(chǎn)品缺陷舉證責(zé)任，司法實踐中存在兩種不同裁判思維,。一種是嚴格適用“誰主張,、誰舉證”規(guī)則，將產(chǎn)品具有缺陷作為消費者必須證明的事實之一,；另一種則根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》認為舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)是生產(chǎn)者須證明產(chǎn)品不存在缺陷,，方可免責(zé)。

    造成這種不同的原因在于,，有些法官認為,，如果在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域嚴格適用“誰主張,、誰舉證”原則,，會加大消費者的證明責(zé)任，有違公平正義的司法理念,。產(chǎn)品是否存在缺陷,，很多時候涉及專業(yè)性、技術(shù)性的問題,，普通的消費者不具備這些專業(yè)知識,，尤其是在產(chǎn)品非能歸責(zé)于消費者原因滅失的情況下，仍然將舉證責(zé)任分配給消費者,，必然導(dǎo)致消費者維權(quán)困難,。而有些法官則認為，適用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定,。按照現(xiàn)行法律,，生產(chǎn)者僅就免責(zé)事項負有舉證義務(wù),，但這并不是舉證責(zé)任的倒置，而是正常的分配,，即否認受害人權(quán)利主張的生產(chǎn)者,，就其主張的阻礙受害人權(quán)利發(fā)生的事實進行舉證，不能強加給經(jīng)營者過大的舉證責(zé)任,。

    筆者認為,，在現(xiàn)行法律未作出明確規(guī)定的前提下，不宜對產(chǎn)品缺陷適用舉證責(zé)任倒置,，但是消費者關(guān)于“產(chǎn)品存在缺陷”及“損害與缺陷之間因果關(guān)系”的舉證義務(wù)需證明到何種程度是值得討論的,。筆者認為可以引入“舉證責(zé)任緩和”的概念。

    所謂舉證責(zé)任緩和,，是指按照舉證規(guī)則應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任,，在原告舉證困難或者舉證不能的情況下，為了保護弱勢者的合法權(quán)益,，緩和舉證責(zé)任由原告承擔(dān)的嚴峻形勢,，而確定由原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，證明達到一定程度時,，實行有條件的事實推定，轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任,，能夠證明的,，推翻推定；不能證明的,，推定的事實成立,。是否適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則由法官決定，當(dāng)法官根據(jù)案情判斷,，消費者承擔(dān)了一定的舉證責(zé)任之后,，待證事實仍然不清楚，而又有必要讓經(jīng)營者對待證事實是否存在進行舉證證明的情況下,，才能夠適用,。有關(guān)舉證責(zé)任緩和規(guī)則的概念，國內(nèi)學(xué)界的討論并不多見,，至多有學(xué)者將此制度引申到醫(yī)療損害的舉證責(zé)任分配上,。關(guān)于舉證責(zé)任緩和，簡言之,，即法律規(guī)定了一定程度的證明標準,，但原告由于一些障礙無法完成該要求，此時可以對原告適當(dāng)降低要求，只要原告達到該最低限度的標準,，他的舉證責(zé)任就已經(jīng)完成,，然后轉(zhuǎn)由被告舉證?？梢哉f舉證責(zé)任緩和是介于一般舉證責(zé)任規(guī)則與舉證責(zé)任倒置之間的一種緩和舉證制度,。

    筆者初步設(shè)想,，在現(xiàn)有技術(shù)無法鑒定或產(chǎn)品滅失的情況下可以考慮做此種嘗試,，理由如下：

    首先,，無論是“誰主張，誰舉證”原則還是“舉證責(zé)任倒置”均不利于此類糾紛中雙方當(dāng)事人權(quán)益的保護,。嚴格適用“誰主張，誰舉證”原則對于消費者來說顯得過于苛刻,。消費者與經(jīng)營者應(yīng)屬平等的民事主體，但由于雙方在專業(yè)技術(shù),、信息資源占有等方面的巨大差異,，導(dǎo)致了在訴訟中實際地位的不平等,。因此,，讓消費者憑借自己的能力和有限的知識必須證明產(chǎn)品存在缺陷及因果關(guān)系的確非常困難，而往往司法鑒定的成本是很高的,?！芭e證責(zé)任倒置”在深層次意義上來說體現(xiàn)了法律的價值取向，即法律向相對弱勢群體的傾斜,，使得更多的人實體法上的權(quán)利得以實現(xiàn),。但是，任何事物都具有兩面性,，“舉證責(zé)任倒置”的濫用,，必然導(dǎo)致惡意訴訟及“濫訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生,。同時,，經(jīng)營者承擔(dān)了過重的法律責(zé)任,，會抑制產(chǎn)品經(jīng)濟的發(fā)展和高科技產(chǎn)品的研發(fā)應(yīng)用,。因此，在平衡兩個利益群體的基礎(chǔ)上,，秉持平等保護的理念,，筆者認為引入舉證責(zé)任緩和規(guī)則是有益的探索,。

    其次，從實體角度而言,，若現(xiàn)有技術(shù)無法鑒定出產(chǎn)品是否存在缺陷，而受害人能證明因正常使用產(chǎn)品而受傷,，則不能完全排除產(chǎn)品存在缺陷,。而生產(chǎn)者將不安全的產(chǎn)品投入市場，應(yīng)承擔(dān)由此導(dǎo)致的損害責(zé)任,，此時由生產(chǎn)者進行免責(zé)事由的舉證,。若產(chǎn)品因為發(fā)生事故而滅失，就產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)來說,，生產(chǎn)者了解,、掌握和控制著產(chǎn)品設(shè)計、生產(chǎn)的全過程,，了解產(chǎn)品的性質(zhì),，有義務(wù)保證產(chǎn)品沒有缺陷。產(chǎn)品因事故滅失,，以消費者的經(jīng)濟和技術(shù)實力顯然無法確定證明產(chǎn)品是否存有缺陷,。因此，采用舉證責(zé)任緩和規(guī)則,，法官可以允許消費者采取一些靈活的證明方法,，比如實驗室檢驗、化驗,、檢測,、數(shù)理統(tǒng)計以及間接反證等方法，當(dāng)受害人證明到一定程度,，法官可以根據(jù)案件的具體情況進行事實推定,，認定產(chǎn)品具有缺陷。當(dāng)然,，上述推定,，可以由生產(chǎn)者、銷售者通過反證推翻,。申言之,，生產(chǎn)者、銷售者對于產(chǎn)品沒有缺陷的證明程度應(yīng)當(dāng)高于消費者對產(chǎn)品存在缺陷的證明程度,。同樣,，關(guān)于因果關(guān)系的證明亦是如此。當(dāng)確認產(chǎn)品存在缺陷，且消費者能夠初步證明其損害與缺陷產(chǎn)品之間存在關(guān)聯(lián)性,，法官即可推定該因果關(guān)系存在,。生產(chǎn)者、銷售者此時必須舉證,，推翻此種推定,，方能免責(zé)。

    總之,，從某種角度而言,，舉證責(zé)任的分配問題，就是在不同群體之間利益平衡的結(jié)果,，所以也有“舉證之所在,，敗訴之所在”的俗語。對于產(chǎn)品缺陷舉證責(zé)任的分配,，要平衡消費者和經(jīng)營者兩個利益群體的關(guān)系,，既要考慮消費者舉證能力弱的實際情況，也要保障經(jīng)營者合法的訴訟權(quán)利,，應(yīng)根據(jù)實際情況來分配產(chǎn)品缺陷的舉證責(zé)任,。

    （作者單位：北京市第一中級人民法院）