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一,、基本案情 被告人劉曉鵬,，男，1975年2月23日出生,，農民。2012年11月30日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕,。 被告人羅永全,，男，1971年2月8日出生,，農民,。2012年10月26日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。 重慶市人民檢察院第二分院以被告人劉曉鵬,、羅永全犯販賣毒品罪,，向重慶市第二中級人民法院提起公訴,。 被告人劉曉鵬辯解，本案系羅永全出資購買毒品,，其受羅永全委托代為聯(lián)系,、驗貨、運送毒資人民幣（以下幣種同）279000元,；其挎包內的毒品是用于自己吸食,，并非用于販賣。劉曉鵬在庭審中還提出,，其歸案后被公安人員連續(xù)訊問五天五夜,，直至昏睡，公安人員將其拍醒后在訊問筆錄上簽字,，其在偵查階段的有罪供述內容不真實,。 劉曉鵬的辯護人基于以下理由請求對劉曉鵬減輕處罰：劉曉鵬參與販賣毒品的數(shù)量應當認定為464．84克，其他毒品系其個人吸食,，不應計入販賣數(shù)量,；劉曉鵬為羅永全聯(lián)系購買毒品并驗貨，在共同犯罪中應當認定為從犯,；本案系犯罪未遂,，毒品含量低，且有特情介入,，毒品不可能流人社會造成危害,。 被告人羅永全對起訴書指控的犯罪事實及罪名無異議，請求從輕處罰,。 羅永全的辯護人基于以下理由請求對其羅永全減輕處罰：本案屬于犯罪未遂,；羅永全在共同犯罪中起次要作用，系從犯,；羅永全歸案后認罪態(tài)度較好,。 重慶市第二中級人民法院經審理查明：2012年9月中旬，被告人劉曉鵬,、羅永全電話聯(lián)系他人購買麻古,，擬出售給熊進全等人牟利。9月20日上午,，劉曉鵬,、羅永全先后駕駛渝FH9227寶馬轎車、渝FD2666馬自達轎車趕到重慶市梁平縣城北鄉(xiāng)高都村氣礦增壓站附近,，交付毒資89800元后收到5000粒麻古,。羅永全攜帶麻古離開時被公安人員抓獲，劉曉鵬等人見狀逃離,。公安人員在羅永全駕駛的渝FD2666馬自達轎車內查獲麻古5000粒凈重464．84克,、直板TELSDA手機,、直板2012旗艦版CHANCHONG手機、直板GNET手機各一部,。公安人員又在現(xiàn)場查獲一包麻古凈重1114．46克（約12000粒）,、現(xiàn)金89800元以及劉曉鵬遺棄的iPhone手機一部、深棕色男式單肩挎包一個：從該挎包內查獲麻古凈重4．51克,、冰毒凈重0．37克,、現(xiàn)金3400元、渝FH9227車輛證件,、劉曉鵬的駕駛證等物,。經鑒定，查獲的1114．46克麻古,、464．84克麻古,、4．51克麻古中均檢出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查獲的0．37克冰毒中檢出甲基苯丙胺成分,。10月25日,，公安人員將劉曉鵬抓獲歸案。 重慶市第二中級人民法院認為,，被告人劉曉鵬販賣甲基苯丙胺469．72克,，被告人羅永全販賣甲基苯丙胺464．84克，其行為均構成販賣毒品罪,，且系共同犯罪,。公訴機關指控的事實及罪名成立。但是,，公訴機關出示的劉曉鵬在偵查階段的有罪供述及錄音錄像資料不能作為定案根據,。經查，劉曉鵬的辯解不能得到其他證據印證,。劉曉鵬,、羅永全為出售而購買麻古5000粒計464．84克，并支付毒資89800元,，應當以犯罪既遂論處,。根據現(xiàn)有證據，劉曉鵬,、羅永全系共同參與毒品交易活動,，二人在共同犯罪中的地位及作用相當，不宜劃分主,、從犯。關于劉曉鵬當庭提出系羅永全出資購買毒品,，其受羅委托代為聯(lián)系,、驗貨,、運送毒資279000元的辯解以及二被告人的辯護人均提出本案屬于犯罪未遂、二被告人均系從犯的辯護意見不能成立,。劉曉鵬伙同羅永全購買麻古5000粒欲出售給熊進全,，因此其挎包內查獲的毒品應當計入犯罪數(shù)量。同時,，無證據證實本案存在特情引誘的情節(jié),，故關于劉曉鵬提出現(xiàn)場挎包內的少量毒品系用于吸食，不應計入販賣數(shù)量及其辯護人提出本案存在特情引誘的意見不予采納,。此外,，查獲的5000粒麻古甲基苯丙胺含量為9．6％，量刑時可以酌情從輕處罰,。被告人羅永全歸案后能夠如實供述白己的罪行,，依法可以從輕處罰。據此,，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款,、第二款第一項、第二十五條第一款,、第五十六條第一款,、第五十七條第一款、第五十五條第一款,、第六十四條之規(guī)定,，重慶市第二中級人民法院判決如下： 1．被告人劉曉鵬犯販賣毒品罪，判處無期徒刑,，剝奪政治權利終身,，并處沒收個人全部財產； 2．被告人羅永全犯販賣毒品罪,，判處有期徒刑十五年,，剝奪政治權利五年，并處沒收個人財產六萬元,； 3．查獲的麻古1583．81克,、冰毒0．37克及扣押在案的渝FH9227寶馬轎車一輛、渝FD2666馬自達轎車一輛,、現(xiàn)金93200元,、直板iPhone手機、直板TELSDA手機,、直板2012旗艦版CHANCHONG手機,、直板GNET手機各一部予以沒收。 宣判后，二被告人未提出上訴,，公訴機關亦未提出抗訴,，現(xiàn)該判決已發(fā)生法律效力。 二,、主要問題 1．如何認定“不能排除以非法方法收集證據”的情形,？ 2．庭審中如何開展證據收集合法性的調查程序？ 三,、裁判理由 （一）“不能排除以非法方法收集證據”情形的認定 2012年修改后刑事訴訟法第五十四條第一款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言,、被害人陳述,，應當予以排除?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九十五條第一款進一步規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑,，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的,，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’,。”在實踐中,，被告人及其辯護人提出排除非法言詞證據的申請后,，如果能夠提供明確的證據材料，如被告人被刑訊的血衣,、證明被告人身體有多處外傷的看守所入所體檢表（公安機關對該外傷不能作出合理解釋）,，甚至偵查人員因對被告人刑訊而被追究刑事責任，人民法院可以根據相應的證據,，確認被告人供述屬于“以非法方法收集證據”的情形,。 隨著程序制度的不斷完善,，實踐中偵查人員調查取證更加規(guī)范文明,，但仍然不能杜絕以較為隱蔽的方式變相逼取被告人供述的情形,，如采取凍、餓,、曬,、烤、疲勞審訊,、精神折磨等方法,。在上述情形下，被告人身體并無明顯的傷痕,，當其提出排除非法言詞證據的申請時,，難以提供明確的證據材料,，只能提供相關的線索。因而,，在司法實踐中,，如果將被告人及其辯護人提供的關于偵查機關所獲取的證據系“以非法方法取得”的證明標準設置過高，那么非法證據排除制度的效果和意義必定大打折扣,。 正是基于此種考慮，刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“對于經過法庭審理,，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據情形的,，對有關證據應當予以排除?！逼渲兴?guī)定的“不能排除以非法方法收集證據”的情形,，表明法律對證據的合法性設定了較高的證明標準，增強了人民檢察院對證據合法性的證明責任,。 實踐中,，對于“不能排除以非法方法收集證據情形”的具體認定，一般可以從以下幾個方面著手： 1．從取證人員,、時間,、地點、方式,、內容人手進行判斷 取證人員,、時間、地點,、方式,、內容是判斷言詞證據取得是否合法的重要線索，也是被告人訊問筆錄中必須寫明的內容,，因而是審查證據合法性的關鍵所在,。對于取證人員是異地公安人員，如被告人提：因為被網上追逃而被異地公安機關抓獲的,，異地公安機關在不負責偵辦案件的情況下第一次訊問被告人的,，通常可以排除公安機關采取了非法方法,，反之則應當予以注意,；對于訊問時間異常，如訊問持續(xù)時間長而筆錄內容簡短,、訊問時間在深夜等情形應當予以注意,；對于訊問地點在法定羈押場所之外的，如有罪供述發(fā)生在刑偵大隊的,、在提出看守所外期間的,，應當予以注意；對于訊問筆錄中供述細節(jié)與其他證據具有不尋常的高度吻合，或者細節(jié)在偵查人員的提示下由不吻合到吻合等情形應當予以注意,；對于被告人翻供比較突兀,，前后供述無理由出現(xiàn)截然不同的情形應當予以注意。對于以上情形,，應當結合被告人提出被刑訊逼供的具體線索,，審查被告人翻供的時間和前后供述的變化內容，進行綜合認定,，判斷被告人供述是否屬于非法證據,。 2．對重大案件，應當結合同步錄音錄像進行判斷 刑事訴訟法第一百二十一條規(guī)定：“……對于可能判處無期徒刑,、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行,，保持完整性,。”由于設備,、技術以及偵查人員的記錄習慣等原因,，要求錄音錄像與訊問筆錄完全一致并不現(xiàn)實，但是如果錄音錄像存在剪輯,、關鍵問題處不清晰或者與訊問筆錄存在出入的地方應當予以注意,；特別是訊問筆錄記載與錄音錄像顯示的時間長短、內容繁簡等明顯不符的,，應當結合其他證據進行認真審查,。 需要說明的是，證據收集合法性的證明標準與刑事案件的定罪標準在本質上是一致的,，需要達到“證據確實,、充分”的證明標準。如果人民檢察院無法提供確實,、充分的證據證明取證的合法性,，如對于重大犯罪案件，偵查機關未進行全程同步錄音錄像,，訊問又未按照法律規(guī)定在看守所內進行,，且沒有其他證據能夠證明訊問的合法性，此種情況就屬于“不能排除以非法方法收集證據情形”,。 （二）庭審中證據收集合法性的調查程序的開展 刑事訴訟法第五十六條第二款規(guī)定：“當事人及其辯護人,、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的,，應當提供相關線索和材料,?！北景钢校桓嫒藙赠i當庭提出歸案后被公安人員連續(xù)訊問五天五夜直至昏睡,，其有罪供述內容不真實,。根據《解釋》第一百條的規(guī)定，法庭審理過程中,，當事人及其辯護人,、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查,。經審查,，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查,，法庭據此啟動證據合法性的調查程序。根據《解釋》第一百零一條第一款的規(guī)定,，法庭決定對證據收集的合法性進行調查的,，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據,，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像,，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性,。具體到本案中： 1．法庭首先審查了劉曉鵬在偵查階段的全部供述,。經查，劉曉鵬歸案后在偵查階段共有六次供述,，第一,、二次未供認販賣毒品的行為，第三次供述最詳細,。在該次供述中,，劉曉鵬供認與上家秦錦華聯(lián)系購買24000粒麻古，自己先前往與秦錦華交易,，中途安排妻子李某籌集毒資交給羅永全,，指使羅永全送來毒資89800元并拿走5000粒麻古出售給下家熊進全，見羅永全被抓捕即逃離現(xiàn)場,。劉曉鵬在第四,、五、六次供述時推翻原有供述,，辯稱未參與販賣毒品,。開庭審理中，劉曉鵬供認參與本案毒品交易,，辯解系羅永全出資購買毒品出售,，自己代為介紹,、驗貨，受羅永全指使交給上家毒資279000元,。 2．法庭重點審查了劉曉鵬第三次供述的背景情況,。，該份供述時間起于2012年10月28日21時7分,，止于同日23時26分,；訊問地點在重慶市梁平縣看守所三樓。經實地察看,，該訊問地點并非正式訊問室,，中間沒有隔離設施。同時,，劉曉鵬的提訊證記載,，劉曉鵬于2012年10月26日17時被押解出看守所，于同年10月29日3時還押,，持續(xù)時間為兩天三夜58小時（中途沒有送回看守所關押監(jiān)室）,，而劉曉鵬第三份供述正是形成于這段時間。 3．法庭審查了劉曉鵬第三份供述的同步錄音錄像,。經查,，該份供述中注明了對該次訊問進行同步錄音錄像，但筆錄記載訊問時長2小時19分,，而同步錄音錄像資料僅持續(xù)12分10秒,。法庭播放了該錄音錄像，發(fā)現(xiàn)錄音錄像的內容僅為偵查人員向劉曉鵬宣讀訊問筆錄,，不能反映訊問過程,。并且，錄像中反映劉曉鵬有一定疲倦表情,。該錄音錄像并不能印證劉曉鵬有罪供述收集的合法性,。 4．法庭審查了檢察機關提交的證明取證合法性的材料。偵查機關作出書面說明,，稱訊問期間給劉曉鵬留有足夠休息時間,，沒有刑訊逼供等非法行為。因錄音錄像設備只能錄制十多分鐘,，因此未能全程錄音錄像,。除此之外，公訴機關未再提請法庭通知相關偵查人員出庭作證,，也未提交其他證明材料,。而根據《解釋》第一百零一條第二款的規(guī)定，公訴人提交的取證過程合法的說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據,。 法庭經過全面,、綜合審查,，認為本案中證明劉曉鵬在偵查階段有罪供述系合法收集的證據并未達到“確實、充分”的證明標準,，依法將之認定為“不能排除存在以非法方法收集證據情形”,，從而將劉曉鵬在偵查階段的第三份供述認定為非法證據，并依法予以排除,，不作為本案的定案根據,。法庭當庭宣布上述決定后，控辯雙方均未提出異議,。 法庭依法排除劉曉鵬在偵查階段的有罪供述后,，根據庭審質證確認的其他在案證據，包括查獲的毒品,，毒資,，毒品上、下家的供述,，劉曉鵬之妻李某的證言,，同案被告人羅永全的供述以及劉曉鵬在庭審中的供述，認定劉曉鵬販賣毒品的事實清楚,，證據確實、充分,，且劉曉鵬在共同犯罪中系主犯,。 綜上，法庭在庭審中根據劉曉鵬的申請啟動了證據合法性的調查程序,，雖然并無證據明確證實劉曉鵬遭到刑訊逼供,，公安機關也出具了情況說明證明取證的合法性，但法庭從訊問的持續(xù)時間長,、訊問的地點不規(guī)范,、錄音錄像不同步等方面人手審查，認定劉曉鵬在偵查階段的有罪供述屬于“不能排除存在以非法方法收集證據情形”,，并依法對該證據予以排除,。在此基礎上，法庭根據在案其他證據認定案件事實,，既充分保障了被告人的權利,，又有力維護了審判的公正、公平,，彰顯了司法的嚴肅性,。 |
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