文 / 李華律師   盈科中國區(qū)資本市場負責人

    引言：最近筆者經(jīng)常被問及新三板掛牌企業(yè)在什么時間,，以什么方式實施股權(quán)激勵,，以及要實施股權(quán)激勵該采取和選擇什么架構(gòu)等問題，為了方便客戶,，也為了大家共同討論學習方便,，將此話題特梳理如下：

一、企業(yè)掛牌前的股權(quán)激勵,、激勵比例及價格

企業(yè)掛牌前不是必須做股權(quán)激勵,，但很多企業(yè)在掛牌前為了激勵管理層和核心員工，都會做一次股權(quán)激勵,，尤其是那些高新技術(shù)和高科技公司,，在掛牌前是否要做股權(quán)激勵，如果做股權(quán)激勵應該以什么價格和什么形式做,，既能起到激勵的效果又能價格平衡合適,，而且對企業(yè)掛牌和未來發(fā)展有正向積極的影響，是企業(yè)股東尤其是控股股東,、實際控制人最關(guān)心的問題,，當然這些問題在實施股權(quán)激勵時，也會轉(zhuǎn)化為被激勵對象最關(guān)心的問題，同時被激勵對象還會重點考慮激勵價格是否有吸引力,，股權(quán)是否容易變現(xiàn),，激勵取得的股權(quán)來源是無償授予還是有償取得等等。

對于股權(quán)激勵比例,，即激勵股份占企業(yè)多少股比合適的問題,，是企業(yè)決定做股權(quán)激勵遇到的第一個需要解決的問題，對于這個問題,，首先沒有一個法定的比例可以適用,，也沒有一個已經(jīng)成為慣例性的激勵比例可以參考，通過實踐工作經(jīng)驗總結(jié),，筆者通常建議這個比例在5%-20%之間,，并結(jié)合企業(yè)實際情況可以考慮用股權(quán)和期權(quán)相結(jié)合的方式實現(xiàn)，這樣通常既有利于實現(xiàn)激勵效果,，有為未來的股權(quán)激勵預留了空間。

對于股權(quán)激勵價格問題,，即企業(yè)實施股權(quán)激勵采用什么價格合適,，通常在掛牌前有幾個價格可以參考，一是凈資產(chǎn),，二是其他投資者入股價格,，三是同行業(yè)可以參考的已經(jīng)上市和掛牌公司的交易價格。至于某個特定的企業(yè)選取哪個價格作為股權(quán)激勵的價格,，通常需考慮企業(yè)目前發(fā)展的階段,，被激勵對象對企業(yè)發(fā)展的貢獻，同行業(yè)公司最近股權(quán)激勵的價格和具體情形等來決定,。

企業(yè)實施股權(quán)激勵,，可以采取被激勵對象增資或者老股東無償或者有償轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)，如果采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)股權(quán)激勵,，需要同時考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓的個人所得稅問題,。

二、企業(yè)掛牌前股權(quán)激勵對掛牌的影響

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務規(guī)則》）第4.1.6條規(guī)定,，“掛牌公司可以實施股權(quán)激勵,，具體辦法另行規(guī)定”。該《業(yè)務規(guī)則》第2.6條的規(guī)定,，“申請掛牌公司在其股票掛牌前實施限制性股票或股票期權(quán)等股權(quán)激勵計劃且尚未行權(quán)完畢的,，應當在公開轉(zhuǎn)讓說明書中披露股權(quán)激勵計劃等情況”。根據(jù)上述《業(yè)務規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定可知,，擬掛牌公司和掛牌公司都是可以實施股權(quán)激勵的,。

對于擬掛牌公司，由上述規(guī)定可知，按照《業(yè)務規(guī)則》,，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)是允許存在股權(quán)激勵計劃未行權(quán)完畢的公司申請掛牌的,。這個是和擬上市公司特別不同的地方，目前擬上市公司是不允許存在股權(quán)激勵計劃未行權(quán)完畢就申請上市的,。擬掛牌公司則可以,，但需要在公開轉(zhuǎn)讓說明書中充分披露公司股權(quán)激勵計劃、已經(jīng)行權(quán)的情況,、行權(quán)條件及未行權(quán)完畢的股票期權(quán)情況,。

 三、掛牌前股權(quán)激勵平臺形式的選擇

1,、 可選擇的形式：公司,、有限合伙企業(yè)和自然人

股權(quán)激勵的股權(quán)取得主體按照現(xiàn)行法律法規(guī)，在企業(yè)掛牌前既可以是持股公司（有限公司或者股份公司）,也可以是合伙企業(yè)（通常采用有限合伙企業(yè)形式）,，或者認購人即有民事行為能力的自然人,。

如果掛牌企業(yè)擬向外籍員工實施股權(quán)激勵，按照我國現(xiàn)行法律法規(guī),，外籍員工如果直接認購公司股權(quán),，公司必須要履行外資審批有關(guān)手續(xù)，需要履行商務部門,、外匯管理部門和工商管理部門的有關(guān)審批程序,，直接增加了擬掛牌公司和認購股份的外籍員工的時間和費用成本，筆者在實踐工作中遇到這種情況,，通常建議擬掛牌公司采取有限合伙企業(yè)為載體認購該部分股權(quán),。一是有限合伙企業(yè)可以單獨作為一個認購主體，二是外籍員工可以作為有限合伙人直接入資合伙企業(yè),，日后向合伙企業(yè)申請賣出或者按照合伙企業(yè)協(xié)議約定的條件賣出出資份額對應的股份實現(xiàn)減持,，或者向其他有限合伙人、普通合伙人轉(zhuǎn)讓出資份額實現(xiàn)外籍員工的減持,。另外更重要的是外籍員工成為合伙企業(yè)的有限合伙人沒有法律障礙,。這種形式擬掛牌公司也不需要再履行外資方面的審批手續(xù)。而且在被激勵對象比較多的情況下,，有限合伙企業(yè)持股也有利于管理和效率,。

對于持股平臺，需要特別注意的是,，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司于2015年 11月24日發(fā)布了《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行(二)》(“《監(jiān)管問答》”),，明確持股平臺不得參與非上市公眾公司(“掛牌公司”)定增；員工持股計劃需通過認購私募基金等金融產(chǎn)品方可參與掛牌公司定增,。根據(jù)這個問答,，單純以認購股份為目的而設立的公司法人,、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務的,，不符合投資者適當性管理要求,，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。根據(jù)這個規(guī)定分析對掛牌公司在設立持股平臺時的影響,，一是在掛牌之前設立持股平臺公司或者合伙企業(yè)持有擬掛牌公司股份,，不影響公司的掛牌；二是如果是單純的持股平臺,，則不能參與之后的掛牌公司的定向發(fā)行,，不能認購定向發(fā)行的股票。下文定增部分我們還會詳述這個問題,。

2,、 不同持股主體的影響

四、企業(yè)掛牌后股權(quán)激勵方式及案例

1,、 企業(yè)掛牌后股權(quán)激勵相關(guān)規(guī)定

對于已經(jīng)掛牌完成的公司,，根據(jù)《業(yè)務規(guī)則》和全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)《常見問題解答》中“24.股權(quán)激勵是否可以開展？”,，“掛牌公司可以通過定向發(fā)行向公司員工進行股權(quán)激勵。掛牌公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員和核心員工可以參與認購本公司定向發(fā)行的股票，也可以轉(zhuǎn)讓所持有的本公司股票,。掛牌公司向特定對象發(fā)行股票,，股東人數(shù)累計可以超過200人，但每次定向發(fā)行除公司股東之外的其他投資者合計不得超過35人,。”由上可知,，已經(jīng)掛牌的公司實施股權(quán)激勵，公司需要以定向增發(fā)的形式辦理,，而且每次定向增發(fā),，公司可以向除原股東之外的董事、監(jiān)事,、高級管理人員,、核心員工及符合投資者適當性管理規(guī)定的其他投資者等合計不超過35名對象發(fā)行股份，也即需要特別注意不超過35名對象的問題,。

實踐中,，有些企業(yè)掛牌成功后股權(quán)激勵需要激勵的對象人數(shù)比較多，而且大家的認購積極性很強，尤其是那些農(nóng)業(yè)企業(yè),、快速消費品類企業(yè)、餐飲類企業(yè),、培訓類企業(yè)等，在被激勵對象人數(shù)多于35人,，這些被激勵對象又都不是掛牌公司原股東的情況下，可以考慮的方式是分次發(fā)行,、用員工認股平臺公司或者成立一個專項資產(chǎn)管理計劃。

對于分次發(fā)行,，需要說明的是目前掛牌公司的分次發(fā)行不受間隔時間的影響,。對于員工持股平臺在上述監(jiān)管問答關(guān)于定向發(fā)行有所限制的情況下,，在下文定增部分我們會詳細討論如何實施,。對于專項資產(chǎn)管理計劃，實踐中有資格的證券公司或資產(chǎn)管理公司在發(fā)行專項資產(chǎn)管理計劃時通常有個3000萬的最低發(fā)行額,，而且每個認購資產(chǎn)管理計劃的認購人仍然要符合認購資格,。

需要說明的是,，截止目前,，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)尚未出臺具體的股權(quán)激勵管理辦法，并沒有像A股上市公司一樣有可以遵照執(zhí)行的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）》,、《國有控股上市公司（境內(nèi)）實施股權(quán)激勵試行辦法》及股權(quán)激勵備忘錄1,、2,、3號等法律法規(guī)等,。

從實踐案例來看,，部分掛牌公司通過定向增發(fā)方式實現(xiàn)了股權(quán)激勵,，也有很多企業(yè)參考A股上市公司的相關(guān)激勵辦法和案例，制定了股權(quán)激勵方案,，也有少數(shù)企業(yè)參考國外的股權(quán)激勵方式制定具體激勵方案,。只要方案具有合法性、可執(zhí)行性,，目前股轉(zhuǎn)系統(tǒng)都可以寬容的接受。

2,、 通過定向增發(fā)方式實施股權(quán)激勵

采取定向發(fā)行方式實施股權(quán)激勵方案設計相對簡單,、耗時較短。僅需掛牌企業(yè)直接向公司董事,、監(jiān)事,、高級管理人員及其他核心員工等不超過35人直接發(fā)行股份，經(jīng)過董事會決議和股東大會決議通過,、被激勵對象繳款后各個中介機構(gòu)制作關(guān)于定向發(fā)行的文件后報股轉(zhuǎn)公司,，股轉(zhuǎn)公司備案、登記結(jié)算公司登記等程序后即完成股權(quán)激勵,。

現(xiàn)就華蘇科技（831180）股權(quán)激勵方案進行說明：2015年6月3日,，華蘇科技發(fā)布臨時公告《南京華蘇科技股份有限公司股權(quán)激勵股票發(fā)行方案》，公告中提及本次股票發(fā)行目的為激勵公司管理人員及員工,，擬對其進行股權(quán)激勵,。發(fā)行對象為南京明通投資管理中心（有限合伙）（南京明通投資管理中心（有限合伙）為公司控股股東及實際控制人之一吳冬華控制的企業(yè)，且合伙人均為華蘇科技的董事或中層管理員工,。本次定向發(fā)行新增非股東的其他投資者累計不超過 35 名,。）,。股票發(fā)行價格為10元/股。發(fā)行股票不超過 210.00 萬股（含 210.00 萬股）,，融資額不超過人民幣2100.00萬元（含 2100.00 萬元）。同日,，華蘇科技發(fā)布2015年6月1日召開的關(guān)于審議通過本次股票發(fā)行的董事會決議,。2015年6月19日，華蘇科技發(fā)布關(guān)于審議通過本次股票發(fā)行的股東會決議,。同日，《股權(quán)激勵股票發(fā)行認購公告》,。2015年8月18日,，華蘇科技發(fā)布《股票發(fā)行情況報告書》及《股票發(fā)行法律意見書》就本次股票發(fā)行情況、結(jié)果及發(fā)行對象的合法合規(guī)性做出說明,。隨后華蘇科技就新增股票進行了登記,。該次定向發(fā)行的股權(quán)激勵即告完成,。

3,、 關(guān)于股權(quán)激勵方案

目前，新三板股權(quán)激勵計劃的具體方案大多比照上市公司要求《上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）》以及證監(jiān)會發(fā)布的三個《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄》操作,，即通過限制性股票,、股票期權(quán),、虛擬股票等方式實施，并設置了相對完整的實施條款,，以期達到長期激勵的目的,。

限制性股票

限制性股票是指掛牌公司以低于二級市場上的價格授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股票，激勵對象以自籌資金購買公司股票。限制性股票一般會設定股票鎖定期,，在公司業(yè)績達到預先設定的考核指標后,，方可按照約定的期限和比例將股票進行解鎖。

2015年11月20日,，松煬股份（831543）發(fā)布《股權(quán)激勵方案》,，摘錄如下,，供借鑒：

（1）股權(quán)激勵的股票來源及行權(quán)價格：

本方案的股票來源為在激勵對象滿足行權(quán)條件后,，公司向激勵對象定向發(fā)行的股票,。激勵對象滿足行權(quán)條件后,，公司將以 4.3 元/股的價格向激勵對象發(fā)行股票。

行權(quán)價格參考做市商取得公司股票的價格制定,。2015 年 10 月為變更股票協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式為做市轉(zhuǎn)讓方式,，公司控股股東、實際控制人王壯鵬向擬為公司做市的做市商累計轉(zhuǎn)讓 180 萬股本公司股票,，轉(zhuǎn)讓價格為 4.3 元/股。

（2）行權(quán)條件：

A,、公司未發(fā)生以下任一情形：

1）最近一個會計年度財務會計報告被注冊會計師出具否定意見或者無法表示意見的審計報告,；

2）最近一年內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰。

B,、激勵對象未發(fā)生以下任一情形：

1）最近三年內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰,；

2）激勵對象為公司董事,、監(jiān)事、高級管理人員的,，具有《公司法》規(guī)定的不得擔任公司董事,、監(jiān)事及高級管理人員情形；

3）公司董事會認定其他嚴重違反公司有關(guān)規(guī)定的情況,。

C,、公司達到如下業(yè)績考核目標：

（3）行權(quán)安排

在滿足行權(quán)條件的情況下，本方案的行權(quán)安排如下：

激勵對象必須在規(guī)定行權(quán)時間內(nèi)行權(quán)完畢。若不滿足行權(quán)條件,，則當期不得行權(quán),。若符合行權(quán)條件，但未在上述行權(quán)期全部行權(quán),，則未行權(quán)部分股票注銷,，或由屆時有效的股東大會、董事會會議決議對其進行其他安排,。

若因法律法規(guī)變更,、不可抗力等原因?qū)е录顚ο鬅o法于行權(quán)時間內(nèi)行權(quán)，經(jīng)公司董事會批準,，行權(quán)時間再行調(diào)整,。

股票期權(quán)

股票期權(quán)指股份公司賦予激勵對象購買本公司股票的選擇權(quán)，可以在規(guī)定的時期內(nèi)以事先確定的價格(行權(quán)價)購買公司一定數(shù)量的股票,，也可以放棄購買股票的權(quán)利,，但股票期權(quán)本身不可轉(zhuǎn)讓、抵押,、質(zhì)押,、擔保和償還債務。2015年11月27日,，網(wǎng)闊信息（430479）發(fā)布《股權(quán)激勵計劃》,，現(xiàn)摘錄如下，供參考和理解股票期權(quán)激勵方式：

（1）本激勵計劃的股票來源及本計劃標的股票數(shù)量

本計劃的股票來源為公司向激勵對象定向發(fā)行的公司股票,。

本計劃擬向激勵對象授予股票期權(quán)總計 56.7 萬份,，涉及的標的股票種類為公司普通股，約占本激勵計劃公告時公司股本總額 3059.175 萬股的 1.85 %,。

激勵對象獲授的每份股票期權(quán)在滿足行權(quán)條件的情況下,，擁有在有效期內(nèi)以行權(quán)價格購買 1 股公司股票的權(quán)利。激勵對象獲授的股票期權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,、用于擔?；騼斶€債務,。

1.1股票期權(quán)激勵計劃的有效期、授予日,、等待期,、可行權(quán)日

本激勵計劃有效期為股票期權(quán)授予之日起至所有股票期權(quán)行權(quán)或注銷完畢之日止。

A,、 本次授予期權(quán)的授予日為本股票期權(quán)激勵計劃經(jīng)公司股東大會審議批準后的首個交易日,。

B、 等待期是指股票期權(quán)授予后至股票期權(quán)每個行權(quán)期首個可行權(quán)日之間的時間,。

C,、 在本計劃通過后，激勵對象可以自授予日起滿 16 個月后可以開始行權(quán),。

D,、 本次授予的股票期權(quán)的行權(quán)期及各期行權(quán)時間安排如表所示：

激勵對象必須在期權(quán)行權(quán)有效期內(nèi)行權(quán)完畢。若達不到行權(quán)條件,，則當期股票期權(quán)不得行權(quán),。若符合行權(quán)條件，但未在上述行權(quán)期全部行權(quán)的該部分股票期權(quán)由公司注銷,。

激勵對象獲授權(quán)益,、行權(quán)的條件

在公司未發(fā)生證監(jiān)會發(fā)布的三個《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄》中不適格的情形時，激勵對象可獲授股票期權(quán),。

根據(jù)董事會制定的《考核辦法》在計劃有效期內(nèi)的各考核周期內(nèi), 考核為基本合格的可行權(quán),，其中優(yōu)秀、良好合格可行權(quán)100%,，基本合格可行權(quán)50%,。

員工持股計劃

（1）員工持股計劃及依據(jù)

員工持股計劃（簡稱ESOP）是指通過讓員工持有本公司股票和期權(quán)而使其獲得激勵的一種長期績效獎勵計劃。

員工持股計劃的主要依據(jù)是2014年6月20日中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》,，《國務院關(guān)于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)2014年17號文）和《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提及的相關(guān)員工持股計劃的內(nèi)容,。

（2）新三板掛牌企業(yè)實施員工持股計劃的情況

截至2016年1月末，新三板掛牌公司的員工持股計劃（或草案）在股轉(zhuǎn)公司網(wǎng)站信息披露如下：

員工持股計劃要素和特點總結(jié)

認購對象：員工持股計劃的認購對象既可以是公司董事監(jiān)事高級管理人員，又可以是公司普通員工,，比如聯(lián)訊證券認購對象就是公司全部員工,，而股權(quán)激勵認購對象就是公司董監(jiān)高和公司核心技術(shù)人員，其中核心技術(shù)人員的認定還需要經(jīng)過特別的程序,。