文 |  周蓓蕾（江蘇瑞萊律師事務(wù)所）

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前言

司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)用人單位不依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn),，待勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后,，用人單位與勞動(dòng)者要么終止勞動(dòng)關(guān)系要么解除勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者往往無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,。為此雙方產(chǎn)生了矛盾,，勞動(dòng)者要求用人單位賠償損失。

這時(shí),，問題來了,，諸如：跨越退休年齡前后的關(guān)系究竟是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，是否需支付解除或終止關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,、養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失等,。在國家沒有詳盡法律法規(guī)規(guī)定及“法”出多頭并相互矛盾的情況下，各地法院同案不同判則司空見慣,。筆者帶著下面6個(gè)問題,，找了江蘇省5個(gè)案例（蘇州,、鎮(zhèn)江、揚(yáng)州,、鹽城,、南京），琢磨著其中法律關(guān)系,，以求有個(gè)較客觀較統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn),。

1.勞動(dòng)者退休年齡后，勞動(dòng)者與用人單位還是勞動(dòng)關(guān)系嗎?

2.勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡后是否有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?

3.勞動(dòng)者達(dá)無法享受退休待遇的,，是否有權(quán)獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失?

4.養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失是否應(yīng)先由人社部門證明不能補(bǔ)繳社保?

5.養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的計(jì)算起算,、終止時(shí)間節(jié)點(diǎn)是什么?

6.養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失計(jì)算的月工資標(biāo)準(zhǔn)是什么及年限如何計(jì)算?

案例 

案例1：（江蘇蘇州）鄭繼權(quán)與昆山鴻鈞工藝品有限公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛案

法院： 江蘇省昆山市人民法院

案號(hào)：（2015）昆民初字第0549/0744號(hào)

 【基本案情】

鄭繼權(quán)于2004年8月1日進(jìn)入鴻鈞公司工作，雙方勞動(dòng)合同期限至2009年8月31日止,，公司未為鄭繼權(quán)繳納社會(huì)保險(xiǎn),。勞動(dòng)合同期滿后，未續(xù)簽勞動(dòng)合同,，鄭繼權(quán)繼續(xù)上班,。2013年11月18日鄭繼權(quán)達(dá)到法定退休年齡，鄭繼權(quán)上班至2014年11月15日,。2014年11月17日鄭繼權(quán)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁,，要求公司支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金27300元、社保損失211680元等,。后鄭繼權(quán)向法院起訴,。

 【法院認(rèn)為】

2013年11月18日鄭繼權(quán)達(dá)到法定退休年齡，雙方勞動(dòng)關(guān)系依法終止,，故鄭繼權(quán)要求鴻鈞公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持,。最高人民法院司法解釋規(guī)定,，勞動(dòng)者以用人單位未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由,，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的,，人民法院應(yīng)予受理。鴻鈞公司未為鄭繼權(quán)繳納社會(huì)保險(xiǎn),，導(dǎo)致鄭繼權(quán)退休后不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，鄭繼權(quán)連續(xù)在公司工作未滿15年,，公司應(yīng)當(dāng)按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)?strong>上年度職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)一次性支付鄭繼權(quán)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償,，即自用工之日起計(jì)算，為9.5個(gè)月當(dāng)時(shí)職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)為4802元，計(jì)45619元,。

案例2：（江蘇鎮(zhèn)江）陳祥梅與江蘇騰飛特鋼工具有限公司養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇糾紛案

法院： 鎮(zhèn)江經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院

案號(hào)：（2015）鎮(zhèn)經(jīng)平商民初字第00081號(hào)

 【基本案情】

1996年3月起,，陳祥梅在楊國喜處從事鋼材拉絲工作。1998年5月6日,，楊國喜與楊良投資設(shè)立騰飛公司,，住所地為陳祥梅工作的場所。陳祥梅工作期間,，工作由楊國喜,、楊良等人安排，未繳納社會(huì)保險(xiǎn),、未簽訂勞動(dòng)合同,。2009年11月10日，楊良在騰飛公司原住所地成立國工刃具廠,，陳祥梅繼續(xù)在原場所從事原來的鋼材拉絲的工作,。陳祥梅在2011年9月達(dá)到退休年齡，2013年2月被辭退,。陳祥梅要求賠償損失,。2015年9月鎮(zhèn)江市社會(huì)保險(xiǎn)基金征繳中心出具證明載明:陳祥梅作為企業(yè)職工，已不符合參保范圍,。

 【法院認(rèn)為】

陳祥梅與騰飛公司及國工刃具廠之間存在勞動(dòng)關(guān)系,，陳祥梅的勞動(dòng)工作年限自1998年5月至2013年2月。陳祥梅在騰飛公司及國工刃具廠工作期間,，騰飛公司及國工刃具廠均未按照法律規(guī)定為陳祥梅繳納社會(huì)保險(xiǎn),，導(dǎo)致陳祥梅現(xiàn)已達(dá)到退休年齡，無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，同時(shí)社保部門現(xiàn)已確認(rèn)陳祥梅不能補(bǔ)繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，故對(duì)陳祥梅主張由騰飛公司及國工刃具廠賠償其無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的訴訟請(qǐng)求予以支持,。陳祥梅的工作年限雖自1998年5月至2013年2月,，但陳祥梅在2011年9月已經(jīng)達(dá)到退休年齡，騰飛公司及國工刃具廠依法應(yīng)當(dāng)為陳祥梅繳納社會(huì)保險(xiǎn)的期間也應(yīng)自1998年5月至2011年9月,。騰飛公司應(yīng)當(dāng)一次性賠償陳祥梅按照1998年5月至2009年11月期間以每滿一年計(jì)算一個(gè)月鎮(zhèn)江地區(qū)2010年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的損失37129.4元（3375.4元／月＊11個(gè)月）,，國工刃具廠應(yīng)當(dāng)一次性賠償陳祥梅按照2009年11月至2011年9月期間以每滿一年計(jì)算一個(gè)月鎮(zhèn)江地區(qū)2010年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的損失6750.8元（3375.4元／月＊2個(gè)月）。

案例3：（江蘇揚(yáng)州）徐粉紅與揚(yáng)州市大地寶帶幼兒園勞動(dòng)爭議案

法院： 江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院

案號(hào)：（2013）揚(yáng)邗民初字第2329號(hào)

 【基本案情】

2001年8月,，大地四季幼兒園申請(qǐng)注冊(cè)大地四季幼兒園寶帶分園,，后徐粉紅在寶帶分園工作。2004年寶帶分園的名稱不再使用,，開始使用大地寶帶幼兒園的名稱,，經(jīng)營場所未發(fā)生變化。2006年1月9日，大地寶帶幼兒園經(jīng)批準(zhǔn)登記,。大地四季幼兒園與大地寶帶幼兒園投資主體為同一主體,。自2004年至2013年，徐粉紅在大地寶帶分園及大地寶帶幼兒園工作期間均從事伙食房炊事員工作,。徐粉紅于2007年8月26日達(dá)退休年齡,。2013年2月26日，徐粉紅因腰椎間盤突出至醫(yī)院治療,。2013年5月3日,，徐粉紅以大地寶帶幼兒園未購買社會(huì)保險(xiǎn)等為由解除勞動(dòng)合同。大地寶帶幼兒園未為徐粉紅繳納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn),，經(jīng)當(dāng)?shù)厣绫２块T審核,，無法辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)繳。

【法院認(rèn)為】

關(guān)于雙方之間是勞動(dòng)關(guān)系還是雇傭關(guān)系,。法院認(rèn)為,，徐粉紅、大地寶帶幼兒園之間存在勞動(dòng)關(guān)系,。理由為:1,、從徐粉紅提供的勞務(wù)性質(zhì)來看，徐粉紅自2004年至2013年均在大地寶帶幼兒園的食堂從事炊事員工作,，負(fù)責(zé)幼兒園的上,、下午副餐及午餐，故徐粉紅提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的,；2,、從徐粉紅的工作時(shí)間看，徐粉紅因需提供早上的副餐,，早上不能遲到,，故徐粉紅系接受大地寶帶幼兒園的管理；3,、從徐粉紅領(lǐng)取的勞動(dòng)報(bào)酬來看,，大地寶帶幼兒園每月向徐粉紅發(fā)放工資，而在年終還發(fā)放補(bǔ)貼,，故大地寶帶幼兒園系定期向徐粉紅發(fā)放工資,。雖然徐粉紅于2007年8月26日已達(dá)退休年齡，但因大地寶帶幼兒園未為徐粉紅繳納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn),，徐粉紅未能享受社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，因此自2007年8月27日至2013年5月3日徐粉紅、寶帶幼兒園之間仍是勞動(dòng)關(guān)系,。 

關(guān)于是否應(yīng)賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失?若應(yīng)支付,，數(shù)額如何認(rèn)定,。法院認(rèn)為，勞動(dòng)者超過法定退休年齡請(qǐng)求用人單位賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失,，且經(jīng)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)審核確實(shí)不能補(bǔ)繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的,，自該用人單位依法應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)之日起，如果勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年,，用人單位應(yīng)按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償,。因徐粉紅在大地寶帶幼兒園工作未滿15年，故大地寶帶幼兒園應(yīng)向徐粉紅支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償為33516.7元（2012年揚(yáng)州市全市在崗職工平均工資44689元／年÷12月×9=33516.7元）

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)如何計(jì)算,。法院認(rèn)為,，由于大地寶帶幼兒園沒有依法為徐粉紅繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、按時(shí)足額發(fā)放工資,，故徐粉紅有權(quán)依法解除勞動(dòng)關(guān)系,，被告應(yīng)當(dāng)支付徐粉紅經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。1,、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限應(yīng)自2003年9月開始計(jì)算10年,。根據(jù)法律規(guī)定，非因勞動(dòng)者本人原因到新用人單位工作的,，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的,，其原單位的工作時(shí)間計(jì)算為本單位的工作年限。本案徐粉紅于2003年9月至大地四季幼兒園寶帶分園工作,，而寶帶分園于2004年使用大地寶帶幼兒園的名稱,，其經(jīng)營場所、投資主體等均未改變,，因此徐粉紅在寶帶分園工作時(shí)間應(yīng)計(jì)算為大地寶帶幼兒園的工作年限,。雖然徐粉紅于2007年8月26日已達(dá)退休年齡，但自2007年8月27日至2013年5月3日間徐粉紅,、大地寶帶幼兒園之間仍是勞動(dòng)關(guān)系,，因此仍然適用最低工資、工作時(shí)間,、休息休假,、社會(huì)保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)纫幌盗袆趧?dòng)基本和勞動(dòng)保障的規(guī)定,。2、徐粉紅解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資應(yīng)認(rèn)定為2063元／月,。

案例4：（江蘇鹽城）朱明秀與響水縣環(huán)境衛(wèi)生管理所勞動(dòng)爭議案

法院：江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2016）蘇09民終字第275號(hào)

【基本案情】

趙同立于2006年10月起到響水環(huán)衛(wèi)所從事環(huán)衛(wèi)工作,，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，響水環(huán)衛(wèi)所未為趙同立辦理社會(huì)保險(xiǎn),。2008年8月趙同立達(dá)到法定退休年齡,。2014年2月底，趙同立被響水環(huán)衛(wèi)所辭退。

2014年3月28日,，趙同立申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁,，仲裁委員會(huì)作出通知書，以趙同立已經(jīng)超過60周歲為由不予受理,。后趙同立遂提起訴訟,，要求響水環(huán)衛(wèi)所支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償未繳養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失,。2014年8月30日,，趙同立因病去世。朱明秀與趙同立系夫妻關(guān)系,。響水環(huán)衛(wèi)所不服響水縣人民法院判決,，提起上訴。 

【一審法院認(rèn)為】

關(guān)于是否存在勞動(dòng)關(guān)系,。法院認(rèn)為,，趙同立被聘用到響水環(huán)衛(wèi)所從事環(huán)衛(wèi)工作時(shí)，其年齡未超過國家規(guī)定的法定退休年齡,，故雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,。在2008年1月1日《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》施行后，雙方的勞動(dòng)關(guān)系仍在延續(xù),。

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。法院認(rèn)為，首先勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條規(guī)定,，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動(dòng)合同終止。該條雖不意味著用人單位與已達(dá)到法定退休年齡的員工形成的勞動(dòng)關(guān)系在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)就自動(dòng)終止,，但條例賦予用人單位在勞動(dòng)者已達(dá)法定退休年齡時(shí)享有對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的終止權(quán),。因此，用人單位在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡終止與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系有法律依據(jù),。其次,，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，應(yīng)有法律的明確規(guī)定,?！秳趧?dòng)合同法》第四十六條關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付情形有明確的規(guī)定，其中并沒有規(guī)定勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止的需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。再次,，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定了勞動(dòng)合同終止的情形。該條中勞動(dòng)合同終止只有出現(xiàn)第（四）項(xiàng),、第（五）規(guī)定的情形,，即在用人單位被依法宣告破產(chǎn)的,、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉,、撤銷或者用人單位決定提前解散的導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止的,，需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而沒有規(guī)定因勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡終止勞動(dòng)關(guān)系需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。最后,，從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)分析?；诜蓪?duì)公民生存權(quán)保護(hù)的需要,，國家要求用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)必須支付給勞動(dòng)者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以幫助勞動(dòng)者度過生活費(fèi)用和醫(yī)療費(fèi)用無來源的失業(yè)階段,，保障勞動(dòng)者權(quán)益,。從《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定可以看出，在我國經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主要作用是社保保障性質(zhì)的,，即勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除后,，找到新的工作之前的過渡期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金能夠保障勞動(dòng)者的生存權(quán)和擇業(yè)自主權(quán)等公民基本權(quán)利,，具有明顯的社會(huì)保障功能,。既然勞動(dòng)合同法實(shí)施條例將勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡作為勞動(dòng)合同終止的條件，表明國家不鼓勵(lì)超過法定退休年齡的人員重新進(jìn)入勞動(dòng)力市場,。因此,，用人單位不需要向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 

關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失,。因響水環(huán)衛(wèi)所未為趙同立辦理養(yǎng)老保險(xiǎn),，在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，趙同立已超過法定退休年齡,，不能補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn),，自響水環(huán)衛(wèi)所應(yīng)為趙同立辦理社會(huì)保險(xiǎn)之日起，按每滿一年發(fā)給朱明秀相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠て骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付給朱明秀養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償,。朱明秀主張按照3000元每月計(jì)算養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失,，該標(biāo)準(zhǔn)不超過本地上一年度職工平均工資，予以支持,，故響水環(huán)衛(wèi)所應(yīng)當(dāng)賠償朱明秀的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為21000元（3000元／月×7個(gè)月）,。 

【二審法院認(rèn)為】

在勞動(dòng)合同履行過程中，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡并不當(dāng)然導(dǎo)致勞動(dòng)合同的解除,。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定,，用人單位與其招用的依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,。按照此規(guī)定，認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系須同時(shí)具備兩個(gè)條件,，一是勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡,，二是勞動(dòng)者享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的或領(lǐng)取退休金。趙同立于2006年10月起到響水環(huán)衛(wèi)所從事環(huán)衛(wèi)工作,，2008年8月趙同立達(dá)到法定退休年齡,，雙方在此期間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；之后,，響水環(huán)衛(wèi)所與趙同立仍延續(xù)勞動(dòng)關(guān)系,，此時(shí)趙同立雖達(dá)到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的或領(lǐng)取退休金,。故從2008年8月至2014年2月雙方并非勞務(wù)關(guān)系,，依法仍應(yīng)該認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。故駁回上訴,，維持原判,。

案例5：（江蘇南京）江蘇省淡水水產(chǎn)研究所、江蘇坤潤人力資源服務(wù)有限公司與王芳勞動(dòng)爭議案

法院：江蘇省南京市中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2014）寧民終字第1474號(hào)

 【基本案情】

王某于2004年2月17日進(jìn)入水產(chǎn)研究所從事保潔工作,。雙方未簽訂勞動(dòng)合同,，也未辦理社會(huì)保險(xiǎn)。自2008年1月起雙方簽訂勞動(dòng)合同,，水產(chǎn)研究所為王某辦理了社會(huì)保險(xiǎn),。2012年3月31日，水產(chǎn)研究所與王某解除勞動(dòng)合同,。2012年3月28日,，水產(chǎn)研究所與坤潤人力公司簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議書》，約定由坤潤人力公司向水產(chǎn)研究所派遣勞動(dòng)者,。自2012年4月1日起,，王某與坤潤人力公司簽訂勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同，由坤潤人力公司將王某派遣至水產(chǎn)研究所工作,，期限自2012年4月1日起至2013年3月31日止,。2013年4月1日，雙方又簽訂勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同,，期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止,。2013年9月1日，坤潤人力公司以王某已達(dá)退休年齡為由,，向王某下發(fā)《關(guān)于與王某終止或解除勞動(dòng)合同的證明》,，同日雙方簽訂《續(xù)簽合同意向書》，約定自2013年9月1日勞務(wù)派遣合同到期,，雙方續(xù)簽勞務(wù)協(xié)議,。

在續(xù)簽勞務(wù)協(xié)議過程中,，雙方發(fā)生爭議。后王某訴至南京雨花仲裁委,，該委以王某的年齡已超過法定退休年齡,，喪失勞動(dòng)者的主體資格為由，不予受理,。王芳遂向法院提起訴訟,，請(qǐng)求確認(rèn)王某在職期間（2004年2月至2013年9月18日）與水產(chǎn)研究所之間存在勞動(dòng)關(guān)系、支付違法解除勞動(dòng)合同的10個(gè)月雙倍賠償金43920元（2196元／月×10個(gè)月×2）等,。王某離職前一年月平均工資為2196元,。

【一審法院認(rèn)為】

關(guān)于王某與水產(chǎn)研究所之間存在勞動(dòng)關(guān)系（2004年2月至2013年9月18日）。勞動(dòng)者與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系后應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同,，用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn),，并按照勞動(dòng)合同的約定履行各自的義務(wù)。王某與坤潤人力公司建立勞動(dòng)關(guān)系后,，坤潤人力公司將王某派遣至水產(chǎn)研究所工作,，王某與坤潤人力公司形成勞務(wù)派遣關(guān)系，水產(chǎn)研究所系實(shí)際用工單位,。法院認(rèn)為,，王某于2004年2月起至2012年3月31日止與水產(chǎn)研究所間存在勞動(dòng)關(guān)系，自2012年4月1日至訴訟時(shí)止,，與坤潤人力公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系,，其工作年限應(yīng)自2004年2月起計(jì)算。

對(duì)于違法解除勞動(dòng)合同的雙倍賠償金,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定,，坤潤人力公司在與王某的勞動(dòng)合同期限屆滿前，以王某已達(dá)退休年齡為由,，解除與王某的勞動(dòng)合同,，其行為違法，法院認(rèn)定王某與坤潤人力公司之間的勞動(dòng)關(guān)系于2013年9月1日解除,，坤潤人力公司支付王某違法解除勞動(dòng)合同賠償金43920元,。 

【二審法院認(rèn)為】

關(guān)于解除或終止勞動(dòng)合同的賠償金。法院認(rèn)為,，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定:勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動(dòng)合同終止。此系法律賦予用人單位單方終止勞動(dòng)合同的權(quán)利,，在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí),，用人單位終止勞動(dòng)合同不存在違法的情形。王某至2013年9月1日已達(dá)法定退休年齡，坤潤人力公司于同日向王某送達(dá)《關(guān)于與王某終止或解除勞動(dòng)合同的證明》,，終止雙方之間的勞動(dòng)合同,，因此，坤潤人力公司系依法終止雙方之間的勞動(dòng)合同,，并不存在違法解除或終止勞動(dòng)合同的情形,。鑒于王某雖然達(dá)到法定退休年齡，但其未能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，故坤潤人力公司在依法終止勞動(dòng)合同的情況下，仍然需要支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。 

關(guān)于坤潤人力公司應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的范圍,。本院認(rèn)為，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十七條第一款規(guī)定:經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限,，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付,。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算,；不滿六個(gè)月的,，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。王某于2004年2月17日入職水產(chǎn)研究所,，與水產(chǎn)研究所建立了勞動(dòng)關(guān)系,，2012年4月1日起，王某與坤潤人力公司簽訂勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同,，由坤潤人力公司將王某派遣至水產(chǎn)研究所工作,，因此，王某與坤潤人力公司,、水產(chǎn)研究所之間形成了勞務(wù)派遣法律關(guān)系,，坤潤人力公司成為王某的用人單位，水產(chǎn)研究所為用工單位,。2013年9月1日,，坤潤人力公司以王某已達(dá)到法定退休年齡為由終止勞動(dòng)關(guān)系，但因王某未能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，故坤潤人力公司依法應(yīng)支付其與王某勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,，因水產(chǎn)研究所系用工單位，依法對(duì)該期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金承擔(dān)連帶責(zé)任,。對(duì)2004年2月17日至2012年4月1日由水產(chǎn)研究所與王某直接建立勞動(dòng)關(guān)系期間,，坤潤人力公司依法不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，該期間依法應(yīng)承擔(dān)用人單位法律責(zé)任的主體系水產(chǎn)研究所,。鑒此,，坤潤人力公司應(yīng)支付王某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3294元（2196元×1.5個(gè)月），水產(chǎn)研究所對(duì)該支付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,。水產(chǎn)研究所應(yīng)支付王某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18666元（2196元×8.5個(gè)月）,。

 總結(jié)

 通過5個(gè)案例,，就6個(gè)問題作一概述。

1,、勞動(dòng)者達(dá)到退法定休年齡后,，勞動(dòng)者與用人單位是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系?

司法實(shí)踐中對(duì)于勞動(dòng)者跨越法定退休年齡用工的，是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系,，有兩種不同的觀點(diǎn),。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，達(dá)法定退休年齡前為勞動(dòng)關(guān)系,，達(dá)法定退休年齡后的階段則為勞務(wù)關(guān)系,。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自實(shí)際用工之日起直到解除關(guān)系之日都是勞動(dòng)關(guān)系,。在江蘇省范圍內(nèi),，目前是偏第二種觀點(diǎn)。作為用工單位,，為避免或增加不必要的麻煩或降低,、減少法律風(fēng)險(xiǎn)，可參照案例五中的做法,，在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)終止合同,，然后再另行簽訂勞務(wù)合同。其實(shí)最保險(xiǎn)的做法,，還是在勞動(dòng)者達(dá)法定退休年齡時(shí)終止合同,，并不再繼續(xù)使用。

2,、勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡后解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系是否有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?

從上述五個(gè)案例中可以看出,，司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)，但較偏向于不支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定的宗旨,，在勞動(dòng)者達(dá)法定退休年齡時(shí)，并不是勞動(dòng)合同自然終止,，而是賦予了用人單位終止合同的權(quán)利,，用人單位可自行選擇是否終止或延續(xù)。對(duì)于因達(dá)法定退休年齡而終止勞動(dòng)合同的,，法律規(guī)定無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。更何況經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金本身就是為了勞動(dòng)者在換工作再就業(yè)的空檔期有個(gè)生活保障，既然勞動(dòng)者達(dá)法定退休年齡后，從法律層面可以不再就業(yè),，那么用人單位也就無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的必要,。

3、勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡后,，由于未依法繳納社保,，無法享受退休待遇的，是否有權(quán)獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失?

依法繳納社保是國家的強(qiáng)制性義務(wù),。根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》及《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定,，勞動(dòng)者除了可以通過補(bǔ)繳社保的救濟(jì)途徑外，也可以對(duì)因未繳納社保造成的損失進(jìn)行索賠救濟(jì),?！督K省高院關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第二十條規(guī)定“勞動(dòng)者超過法定退休年齡請(qǐng)求用人單位賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失，且經(jīng)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)審核確實(shí)不能補(bǔ)繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的,，自該用人單位依法應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者辦理社保險(xiǎn)之日起，如果勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年的,，用人單位應(yīng)按照每滿一年發(fā)給予相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償,。如果勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十五年，用人單位應(yīng)按統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的,，以當(dāng)?shù)刈畹蜕鐣?huì)保險(xiǎn)繳納基數(shù)為繳費(fèi)基準(zhǔn),，并按其應(yīng)當(dāng)繳費(fèi)年限確定養(yǎng)老金數(shù)額，按月支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，并隨當(dāng)?shù)仄髽I(yè)退休人員養(yǎng)老金水平調(diào)整而調(diào)整,。”

4,、勞動(dòng)者獲取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失是否應(yīng)先由勞動(dòng)社保部門證明不能補(bǔ)繳社保?

司法實(shí)踐中,，由于社保部門的工作狀況，導(dǎo)致無法補(bǔ)繳或繼續(xù)繳納社保的情況大量存在,，少有例外,。從上述五個(gè)案例可以看出，勞動(dòng)者在訴前一般是不去或辦不到有關(guān)社保部門出具的不能補(bǔ)繳納的證明的,，訴中,，法院往往依職權(quán)調(diào)取相應(yīng)證據(jù)。如果訴前或訴中,，社保部門能夠補(bǔ)繳社保,，那勞動(dòng)者主張的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失就無法得到支持。所以為了避免累訴或降低敗訴風(fēng)險(xiǎn),，勞動(dòng)者還是盡可能先向社保部門尋求補(bǔ)繳社保的救濟(jì),，在確實(shí)無法補(bǔ)繳的前提下再行仲裁訴訟。

5、養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的計(jì)算起算,、終止時(shí)間節(jié)點(diǎn)是什么?

《江蘇省高院關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第二十條規(guī)定,，養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的起算點(diǎn)應(yīng)從該用人單位依法應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者辦理社保險(xiǎn)之日起。根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定,，繳納社保是一種強(qiáng)制性的義務(wù),，用人單位應(yīng)自用工之日起繳納社保。由此粗略推出,，養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失應(yīng)從實(shí)際用工之日起算,，故上述案例中均從用工之日起算。但筆者認(rèn)為,，不能簡單認(rèn)為從用工之日起算,，由于《社會(huì)保險(xiǎn)法》是從2011年7月1日起施行的，在《社會(huì)保險(xiǎn)法》之前,，江蘇地區(qū)適用的是《江蘇省社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳條例》,，該條例從2004年2月1日起施行。地方上政府部門要求完全按照法律法規(guī)執(zhí)行的時(shí)間也不是完全一致的,，有些地方為了過渡普及社保的繳納,，適當(dāng)延緩了強(qiáng)制繳納的時(shí)間，在之間只是鼓勵(lì)繳納,。所以,，筆者認(rèn)為，如果用工之日早于當(dāng)?shù)貜?qiáng)制繳納社保實(shí)行之日,，則從當(dāng)?shù)貜?qiáng)制繳納社保實(shí)行之日起算,；如果用工之日晚于當(dāng)?shù)貜?qiáng)制繳納社保實(shí)行之日，則從用工之日起算,。 

目前法律沒有規(guī)定損失的具體計(jì)算方法及標(biāo)準(zhǔn),。《江蘇省高院關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》也只是規(guī)定了起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)而未規(guī)定終止時(shí)間節(jié)點(diǎn),，為此,，上述五個(gè)案例中出現(xiàn)了算至達(dá)法定退休年齡及解除勞動(dòng)關(guān)系之日兩種情況，但比較傾向于達(dá)法定退休年齡時(shí),。從保護(hù)勞動(dòng)者的角度來講,，既然認(rèn)定達(dá)法定退休年齡后至解除勞動(dòng)關(guān)系之日期間是勞動(dòng)關(guān)系，而在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間,，就應(yīng)當(dāng)給予勞動(dòng)者適用勞動(dòng)法規(guī)定的各種權(quán)益,，包括繳納社保。另外,，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十六條規(guī)定“參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人,，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的,，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人,，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的,，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金,；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或者城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn),，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。”,，如果勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的,，還可以繼續(xù)繳納。所以計(jì)算損失的終止節(jié)點(diǎn)于解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系之日似乎更為合理些,。

6,、養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失計(jì)算的月工資標(biāo)準(zhǔn)是什么及年限如何計(jì)算?

上述案例中有按上年度當(dāng)?shù)芈毠ぴ缕骄べY計(jì)算的，也有按勞動(dòng)者本人月平均工資計(jì)算的,。目前法律沒有具體的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),，但《江蘇省高院關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》二十條規(guī)定按“當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)”計(jì)算。 

目前法律沒有規(guī)定計(jì)算養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償損失的具體的年限計(jì)算方法及標(biāo)準(zhǔn),。而《江蘇省高院關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第二十條規(guī)定規(guī)定了“如果勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年的,，用人單位應(yīng)按照每滿一年發(fā)給予相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)?/strong>上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)”，沒有進(jìn)一步細(xì)化到工作不滿一年或超過一年部分如何取舍,。《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定了解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限折算的計(jì)算方法與標(biāo)準(zhǔn),，即“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限,，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的,，按一年計(jì)算,；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”,。上述案例中有按實(shí)際《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定計(jì)算的,，也有僅計(jì)算整年而舍棄不足一年或超過一年部分的，且比較偏向于取整舍零,。雖然養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失與解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不是同一個(gè)概念,，而且立法目的也不同，一個(gè)是為了賠償造成勞動(dòng)者的實(shí)際損失,，一個(gè)是為了補(bǔ)償勞動(dòng)者可能產(chǎn)生的預(yù)期收益,，但畢竟造成勞動(dòng)者損失的損害性大，不僅造了勞動(dòng)者的損失,，也造成了國家統(tǒng)籌部分的損失,。所以從公平及嚴(yán)懲違法行為的角度來說,，法院應(yīng)從細(xì)計(jì)算，切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)者的利益和國家利益,，參照《勞動(dòng)合同法》第四十七條的標(biāo)準(zhǔn)或按實(shí)際年限折算（具體到工作年限以月為單位）,，而不宜簡單舍棄零頭算整數(shù)。