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陽光時代律師觀察

原標(biāo)題：先定一個小目標(biāo)，搞清楚光伏行業(yè)有哪些疑難法律問題,！

光伏項(xiàng)目作為新能源產(chǎn)業(yè),，不同于傳統(tǒng)的能源發(fā)電項(xiàng)目,，具有投資主體多樣、審批程序復(fù)雜,、政策不確定性大,、環(huán)境干擾因素多等特點(diǎn)，在項(xiàng)目備案,、用地,、融資、并網(wǎng),、工程總承包,、收購和補(bǔ)貼獲得等方面均可能面臨較多的法律風(fēng)險(xiǎn)，如果不能有效防控和應(yīng)對,，將會給項(xiàng)目參與方造成重大的經(jīng)濟(jì)損失甚至承擔(dān)法律責(zé)任,。

自2013年起，陽光所辦理了大量光伏投融資項(xiàng)目和爭議案件,，服務(wù)的客戶包括投資商,、總承包商、組件制造商,、融資機(jī)構(gòu)等,。為總結(jié)近幾年光伏行業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步提升服務(wù)水平,，8月31日,，陽光所新能源業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)在陽光所上海辦公室，就光伏行業(yè)的重點(diǎn),、難點(diǎn),、熱點(diǎn)法律問題進(jìn)行了深入的研討、分析,。本次會議由上海辦公室執(zhí)行主任陸利忠合伙人主持,，勝科（中國）投資有限公司龔衛(wèi)俊先生作為客戶代表與會參加研討。

張乃韋首先對光伏行業(yè)最新政策進(jìn)行了解讀,，對于光伏發(fā)電保障性收購政策,，他從全額收購到保障性收購、從不參與市場競價到保障性收購與市場交易并存,、從事后監(jiān)管到從源頭控制三方面梳理了政策的發(fā)展脈絡(luò),。

對于光伏項(xiàng)目指標(biāo)競爭性配置政策，張乃韋介紹說,，2015年5月底,，國家發(fā)改委、能源局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于完善光伏發(fā)電規(guī)模管理和實(shí)施競爭方式配置項(xiàng)目的指導(dǎo)意見》（發(fā)改能源〔2016〕1163號），其核心思想在于“采用競爭性方式（如招投標(biāo)等）配置項(xiàng)目和投資主體,，把上網(wǎng)電價（或度電補(bǔ)貼額度）作為主要競爭條件,。”對于該政策涵蓋項(xiàng)目,、投資主體,、分配方式、項(xiàng)目進(jìn)度要求,、核心競爭指標(biāo)等，張乃韋一一進(jìn)行了闡述,。

在張乃韋看來，競爭性配置項(xiàng)目新規(guī)將對光伏投資產(chǎn)生重大影響：一方面，電站開發(fā)“一級市場”的亂象將得到很大程度的遏制,，無實(shí)力,、無資金,、無業(yè)績的三無企業(yè)通過各種潛規(guī)則拿到“路條”，然后轉(zhuǎn)手倒賣獲利的商業(yè)模式將逐漸式微,。“一級市場”將成為強(qiáng)者逐鹿的競技場,，有實(shí)力的企業(yè)將按照公開的條件開展項(xiàng)目競爭,，未來的合作趨勢是強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、優(yōu)勢互補(bǔ),。

另一方面,，光伏“標(biāo)桿上網(wǎng)電價”制度在競爭配置項(xiàng)目方式下也將名存實(shí)亡,，進(jìn)而對企業(yè)投資回報(bào)和財(cái)務(wù)模型產(chǎn)生根本性影響。此外,，在2016年之前就已取得備案但尚未納入國家年度規(guī)模指標(biāo)的項(xiàng)目,，也可能被要求以競爭的方式獲得規(guī)模指標(biāo),，實(shí)際上產(chǎn)生了對“存量項(xiàng)目”溯及既往的影響,。

“最早國家提出‘全額上網(wǎng),，保障收購’，但是受消納,、輸送等客觀情況限制，實(shí)質(zhì)上不具有可操作性。本次國家提出的新的保障性收購政策,，其模式更具科學(xué)性，但是具體到各省的執(zhí)行力度還有待觀察,。”

參加過多次光伏項(xiàng)目盡調(diào)工作的沈玉潔律師對于光伏用地有很深的感悟，她首先從四個方面給大家介紹了光伏項(xiàng)目前期支撐性文件,，在她看來,，光伏項(xiàng)目涉及到的大量文件中，其中項(xiàng)目可研,、環(huán)評,、用地預(yù)審、礦產(chǎn)壓覆,、電網(wǎng)接入意見是關(guān)系到項(xiàng)目是否成立的核心文件,。

從土地獲取方式來看，光伏項(xiàng)目用地主要可以分為出讓,、劃撥和租賃三種方式?！?strong>光伏組件陣列區(qū)用地,，一般通過租賃方式取得,；升壓站,、集控樓等永久性用地部分需要辦理土地轉(zhuǎn)用征收手續(xù),；送出線路的塔基占地,，視當(dāng)?shù)卣咭?guī)定可以‘點(diǎn)征’或租用方式解決,；場內(nèi)道路部分,，如果沒有‘硬化’,，在不改變土地狀況和使用方式的情況下,，不需要辦理建設(shè)用地征轉(zhuǎn)手續(xù),。” 針對光伏項(xiàng)目的各個功能區(qū)域,，沈玉潔律師給大家解釋了不同的用地方式,。

在沈律師看來，光伏項(xiàng)目用地難點(diǎn)問題在于土地使用稅征收標(biāo)準(zhǔn)模糊,，變數(shù)較大?！案鶕?jù)《耕地占用稅暫行條例》及《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》,，耕地和城鎮(zhèn)土地使用稅的征收額度分別有5倍和20倍的裁量空間，而地方稅收主管部門行使裁量權(quán)通常沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，變數(shù)較大,，使得企業(yè)在投資伊始無法做出準(zhǔn)確的判斷,。由于經(jīng)濟(jì)下行,，地方財(cái)政壓力增加,，這種壓力直接傳導(dǎo)到光伏發(fā)電企業(yè)，很多地方從不征到開征,、從低標(biāo)準(zhǔn)到高標(biāo)準(zhǔn)征收土地使用稅,，致使企業(yè)年運(yùn)行成本顯著增加，給企業(yè)運(yùn)營帶來巨大壓力,?！?/span>

專注于新能源投融資業(yè)務(wù)的王碧波律師為大家詳細(xì)介紹了光伏行業(yè)合資合作收購的主要商業(yè)模式。（如下圖）

今年出臺的《國家能源局關(guān)于建立可再生能源開發(fā)利用目標(biāo)引導(dǎo)制度的指導(dǎo)意見》（發(fā)改能源〔2016〕54號）規(guī)定,，“2020年,，除專門的非石化能源生產(chǎn)企業(yè)外，各發(fā)電企業(yè)非水電可再生能源發(fā)電量應(yīng)達(dá)到全部發(fā)電量的9%以上,，各發(fā)電企業(yè)可以通過證書交易完成該要求,。”目前各大電力運(yùn)營商大部分不能滿足上述要求,，為避免未來不利的監(jiān)管影響及綠證交易的支出，傳統(tǒng)能源企業(yè)存在大量投資,、收購光伏項(xiàng)目的需求,。而國家能源局出臺的“項(xiàng)目股權(quán)投產(chǎn)前限轉(zhuǎn)”的政策，催生出各種合資,、合作和收購的商業(yè)模式,。

王碧波律師系統(tǒng)地介紹了目前存在的委托開發(fā)、聯(lián)合競投,、附條件收購,、產(chǎn)業(yè)基金等主要商業(yè)模式的特點(diǎn)、適用條件,、法律關(guān)系,、主要風(fēng)險(xiǎn)、協(xié)議架構(gòu)和核心條款,。下面選取一例分享給大家：

就光伏項(xiàng)目EPC相關(guān)法律問題,，呂輝木律師主要從招標(biāo)、資質(zhì),、分包,、管轄、優(yōu)先受償權(quán)等5個方面進(jìn)行了分析,。上述幾大法律問題由于光伏項(xiàng)目特點(diǎn)不同于傳統(tǒng)能源項(xiàng)目,，加之法律、政策,、司法解釋的滯后性不能適應(yīng)光伏行業(yè)的迅猛發(fā)展,，屬于困擾業(yè)界的疑難問題,。呂律師對每一個問題從現(xiàn)行法律規(guī)定、問題分析,、違法后果,、解決建議等幾個方面進(jìn)行了全面釋疑。

以光伏項(xiàng)目發(fā)包是否必須通過招標(biāo)投標(biāo)方式為例,，呂律師認(rèn)為根據(jù) 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定,，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目,。《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（原國家計(jì)委第3號令）進(jìn)一步規(guī)定,，煤炭,、石油、天然氣,、電力,、新能源等能源項(xiàng)目屬于關(guān)系公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目,。因此,，無論是否使用國有資金投資，光伏電站作為新能源項(xiàng)目均屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目,。

一旦光伏項(xiàng)目達(dá)到依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目規(guī)模,，即屬于法定必須招標(biāo)的項(xiàng)目，項(xiàng)目的勘察,、設(shè)計(jì),、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。但如果項(xiàng)目不屬于“使用國有資金投資項(xiàng)目”,，除公開招標(biāo)外,，還可以采用邀請招標(biāo)的方式進(jìn)行項(xiàng)目采購。

實(shí)踐中,，具有爭議的是民營投資的光伏電站項(xiàng)目,，發(fā)包人和承人往往采用直接簽約的模式，此種光伏電站項(xiàng)目的工程設(shè)計(jì),、施工,、采購等合同，特別是工程施工合同，存在因?yàn)椤皯?yīng)招標(biāo)而未招”導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險(xiǎn),。

此外,，在研討中，夏煜鑫,、汪新律師以566件案件為基礎(chǔ),，通過大數(shù)據(jù)分析＋典型裁判規(guī)則的形式為大家介紹了2015-2016年度光伏行業(yè)涉訴案例研究；孫輝律師與大家分享了辦理光伏項(xiàng)目訴訟案件的心得體會,。

關(guān)于本次研討的進(jìn)一步成果,，陽光所新能源業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)將陸續(xù)以微信文章的方式分享給各位讀者，敬請期待哦,！