編者按：在“強生qiangsheng”商標異議糾紛案中,，美國強生公司在一審時提出補強證據(jù)用以證明自身“強生”商標構成馳名商標,，但未被法院采信。但是,，在二審中,，法院卻采信了美國強生公司提交的補強證據(jù)，從而得出了不同結論,。兩審法院的分歧在何處,？

　　原標題：商標訴訟中采信補強證據(jù)的考量因素

　　——評析美國強生公司與商標評審委員會、徐偉波商標異議復審行政糾紛案

　　本案要旨

　　在被異議商標與引證商標的標識基本相同,，只是指定使用商品類別存在差異時,，引證商標權利人依據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改<中華人民共和國商標法>的決定》第二次修正的商標法（下稱商標法）第十三條第二款提出商標異議，人民法院可對其在訴訟中提交的證明引證商標構成馳名商標的補強證據(jù)予以考慮,。

　　案情

　　廣東省自然人徐偉波于2005年6月14日向國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）申請注冊第4718859號“強生qiangsheng”商標（下稱被異議商標）,，指定使用商品為第30類的酵母、食用香料（不包括含醚香料和香精油）,、家用嫩肉劑,。2008年1月7日，被異議商標經初步審定并公告在第1102期《商標公告》上,。

　　美國強生公司于1991年7月8日向商標局申請注冊“強生”商標（下稱引證商標）,，1992年7月10日核準注冊，核定使用商品為第3類嬰幼兒用潤膚膏,、嬰幼兒用洗液,、嬰兒護膚油等，商標注冊號為第601208號,。經續(xù)展,，該商標專用期限至2022年7月9日。

　　此外,，強生公司還在第1類、第3類商品上注冊有多件“強生”商標,。

　　針對被異議商標,，強生公司在法定期限內向商標局提出商標異議申請。商標局作出第15094號裁定,，認為強生公司所提異議理由不成立,，裁定被異議商標予以核準注冊。

　　強生公司不服上述裁定，向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）申請復審,，其主要復審理由為：“強生”商標是強生公司使用在嬰兒護理產品上的一個重要品牌,，在中國具有很高的知名度，強生公司請求認定第601208號,、第1112078號,、第1216132號“強生”商標為馳名商標。被異議商標構成對強生公司馳名商標的抄襲,、復制,，違反了商標法第十三條第二款的規(guī)定。被異議商標與強生公司的“強生”系列商標構成使用在類似商品上的近似商標,?！皬娚毕祻娚镜淖痔枺划愖h商標構成對強生公司在先字號權的侵犯,。被異議商標的注冊與使用易產生不良的社會影響,。徐偉波不具備注冊被異議商標的主體資格。綜上,，對被異議商標不應予以核準注冊,。

　　強生公司向商評委提交了以下主要證據(jù)：

　　1．“強生”系列商標的注冊證（共30余件）；2．強生公司嬰兒產品照片,；3．2000年至2005年全國市場銷售統(tǒng)計表,；4.增值稅發(fā)票；5．上海尼爾森市場研究有限公司出具的項目報告,；6.“強生”系列產品全國主要銷售城市列表,；7．“強生”嬰兒產品2000年至2005年全國廣告投放量統(tǒng)計；8．“強生”產品部分雜志,、電視廣告宣傳材料,；9．2004年“強生”新品發(fā)布會材料；10．“強生”產品檢測報告13份,；11．強生公司所獲得的相關榮譽,；12．強生（中國）有限公司向國內企業(yè)銷售產品的發(fā)票及銷售貨物清單等。

　　商評委作出的第01836號裁定認定：一,、在被異議商標申請日前,，強生公司未在第30類商品上注冊“強生”商標，被異議商標未違反商標法第二十八條的規(guī)定,。二,、強生公司提交的在案證據(jù)雖可證明在被異議商標申請日前，引證商標經過宣傳報道已具有一定的知名度,，但是強生公司提交的銷售范圍,、廣告投放統(tǒng)計,、銷售量統(tǒng)計均為自行統(tǒng)計數(shù)據(jù)，無其他證據(jù)加以佐證,，強生公司提交的銷售發(fā)票形成于2010年,，晚于被異議商標注冊申請的2005年，故在案證據(jù)尚不足以證明在被異議商標申請注冊日前引證商標已經成為馳名商標,。

　　被異議商標指定的酵母,、食用香料、家用嫩肉劑與引證商標核定使用的嬰幼兒用潤膚膏,、化妝品等商品在功能用途等方面差別較大,，兩類商品缺乏關聯(lián)性，被異議商標的注冊及使用不易導致相關公眾的混淆,，誤認,。被異議商標未違反商標法第十三條第二款的規(guī)定。依據(jù)商標法第三十三條,、第三十四條的規(guī)定,，商評委裁定：被異議商標予以核準注冊。強生公司不服,，提起行政訴訟,。

　　在原審訴訟中，強生公司針對引證商標在被異議商標申請日前已經構成馳名商標提交了部分補強證據(jù),。其中包括：1．“強生”商標被商評委認定為馳名商標的裁定書,；2．普華永道中天會計師事務所出具的強生（中國）有限公司2002年至2005年年度會計及審計報告；3．部分經銷商的銷售證明及售貨發(fā)票,；4．《新女性》《職業(yè)女性》等雜志廣告摘頁及上海梅花信息有限公司廣告監(jiān)測檢索結果,；5．財富中文網(wǎng)關于1996年至2005年世界500強排行榜節(jié)選、1996年至2000年世界500強贏利最多公司節(jié)選,、2001年至2005年世界500強利潤最多公司節(jié)選,、1996年至2005年世界500強營業(yè)收入收益率最高公司節(jié)選。

　　判決

　　北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定,，判決：維持第01836號裁定,。強生公司不服原審判決，提起上訴,。北京市高級人民法院經審理,，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項、最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第七十條之規(guī)定,，判決：一,、撤銷原審判決；二,、撤銷第01836號裁定,；三、商評委重新作出異議復審裁定,。

　　評析

　　該案的關鍵問題是強生公司在訴訟中補充提交的證明引證商標在被異議商標申請日前已經構成馳名商標的證據(jù)應否采納,。

　　商標法第十三條第二款規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制,、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,，不予注冊并禁止使用,。根據(jù)商標法第十四條規(guī)定，認定馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度,；該商標使用的持續(xù)時間,；該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍,；該商標作為馳名商標受保護的記錄以及該商標馳名的其他因素,。

　　根據(jù)上述規(guī)定，強生公司欲主張依據(jù)商標法第十三條第二款規(guī)定禁止被異議商標的注冊申請,，其應當提交證據(jù)證明在被異議商標申請日前,，引證商標經過持續(xù)使用、廣泛宣傳,，相關公眾已經對引證商標廣為知曉,。為此，強生公司在異議復審階段確實向商評委提交了大量證據(jù),，這些證據(jù)中,，部分證據(jù)可以證明引證商標的銷售情況、廣告投放情況及所獲榮譽,，但是,，由于部分證據(jù)為強生公司的單方材料、部分銷售發(fā)票的時間在被異議商標申請日之后,，故商評委并未支持強生公司的主張,。在行政訴訟過程中，強生公司針對第01836號裁定的內容,，針對引證商標在被異議商標申請日前已經構成馳名商標向原審法院提交了補強證據(jù),，在此情況下，對補強證據(jù)是否采信,，成為案件的焦點問題,。

　　原審法院認為，強生公司在訴訟中提交的補強證據(jù)并非出于其自身原因不能提交,，這些證據(jù)并非商評委作出第01836號裁定的依據(jù),，故對強生公司在訴訟中提交的補強證據(jù)不予采信,，維持了第01836號裁定。但是,，二審法院卻采信了強生公司提交的補強證據(jù),，從而得出了不同結論。二審法院主要考慮了以下因素：第一,，強生公司對于引證商標在被異議商標申請日前已經構成馳名商標已經向商評委提交了大量證據(jù),，這些證據(jù)可以初步證明引證商標的知名度情況；第二,，徐偉波無論在商標異議,、異議復審還是訴訟過程中，均未出庭,，其對被異議商標是否應予核準注冊不發(fā)表任何意見,；第三，“強生”屬于顯著性較強的商標,，被異議商標與引證商標完全相同,，徐偉波不能說明其申請注冊“強生”商標有任何正當理由；第四,，對商標法第十三條第二款規(guī)定的“誤導公眾,，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的理解不能僅止于混淆誤認，還應當包括淡化馳名商標的顯著性或者貶損馳名商標的聲譽,；第五,，雖然被異議商標申請注冊的第30類酵母、食用香料等商品,，與引證商標核定使用的第3類嬰幼兒用潤膚膏等商品的功能,、用途、生產部門相差較遠,，但是,，對于馳名程度較高的商標，在進行跨類別保護時,，應與其馳名程度相適應,。考慮到以上因素,，二審法院結合強生公司在訴訟中提交的補強證據(jù),，認定引證商標構成馳名商標。但是,，由于該案系因綜合考慮強生公司在商標異議復審階段提交的證據(jù)及在原審訴訟中提交的補強證據(jù)的基礎上認定引證商標“強生”構成馳名商標,，故應由強生公司承擔該案訴訟費用。（北京市高級人民法院 李燕蓉）