一、參考案例

案例一

嫌疑人張某和被害人劉某系男女朋友關(guān)系,，雙方交往過程中,，嫌疑人張某常常以近親屬的工廠需要經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)為由,，問劉某多次借款,，少則幾千元，多則十幾萬,，幾年下來,，累計(jì)欠劉某二佰萬元左右,。實(shí)際上，該張款項(xiàng)大部分用于對(duì)外放貸收取利息,，少部分用于歸還欠款,。張某無力償還上述款項(xiàng)，舉家外逃,，后被抓獲歸案,。法院經(jīng)過審理，以詐騙罪判處張某有期徒刑十一年,，張某不服提起上訴,，二審維持原判。

案例二

嫌疑人趙某系某機(jī)關(guān)工作人員,，幾年前,，謊稱自己哥哥的采石場(chǎng)需要用款，而向周圍同事借款并許以利息,，合計(jì)二三百萬元,，其實(shí)趙某將所獲得款項(xiàng)均投資股市，他哥哥并不知情,。由于股市不景氣導(dǎo)致趙某血本無歸,，無力償還借款，趙某遂逃匿,。法院經(jīng)過審理,，以詐騙罪被判處趙某有期徒刑十二年。

案例三

嫌疑人王某系國(guó)有銀行工作人員,，工作之余自己籌集過橋資金幫助客戶歸還貸款,，并借此賺取高額利息。由于股市低迷,，王某幾百萬元股市資金蒸發(fā),，導(dǎo)致資不抵債。此時(shí),，王某隱瞞自己的真實(shí)資金狀況,，繼續(xù)向朋友甲、朋友乙借錢,。王某謊稱自己朋友需要用錢,，但是自己愿意作為債務(wù)人承擔(dān)還款責(zé)任并出具借據(jù)，由于甲乙二人此前一直和王某互有經(jīng)濟(jì)往來,，相識(shí)多年,，因此不疑有他。實(shí)際上,，王某將上述款項(xiàng)直接讓甲乙匯給自己的債權(quán)人,，作為自己歸還欠款,。后來，由于上述款項(xiàng)不能按時(shí)歸還,，甲乙二人均以民間借貸為由向法院起訴并陸續(xù)進(jìn)入執(zhí)行階段,，王某涉及民間借貸被銀行辭退，因無力歸還上述款項(xiàng)逃匿,。事后,，甲乙又以詐騙報(bào)案，王某主動(dòng)投案,。

案例四

嫌疑人夏某系某國(guó)有公司員工,，工作中，夏某說服單位同事辦理信用卡并將信用卡借給夏某使用,，并未說明款項(xiàng)用途,，夏某給同事們出具借條并給付高息，夏某收到上述信用卡后刷卡取現(xiàn),，將所獲取資金用于近親屬經(jīng)營(yíng)的企業(yè)歸還債務(wù),，后連夜失蹤。后因該企業(yè)無力償還債務(wù)被強(qiáng)制執(zhí)行,，本案案發(fā),。經(jīng)查，夏某共借了三十個(gè)信用卡,，刷卡總金額百萬元,。公安機(jī)關(guān)以詐騙罪立案，檢察機(jī)關(guān)未批捕,。

二,、司法審查中常見的問題

唯行為標(biāo)準(zhǔn)入罪

目前，我國(guó)關(guān)于非法占有目的的法律文件中,，不約而同的進(jìn)行了提示性,、列舉性規(guī)定，常常在滿足這幾個(gè)條件下,，就推定認(rèn)為屬于非法占有目的,。鑒于司法解釋規(guī)定的如此詳細(xì)，司法人員在適用的時(shí)候,，便產(chǎn)生了司法的極簡(jiǎn)主義傾向,，把這個(gè)難以認(rèn)定的主觀事實(shí)套用在客觀公式中，對(duì)號(hào)入座,，不再考慮案件的種種因素和被告人辯解,。在熟人之間發(fā)生的詐騙案件，由于感情基礎(chǔ)較好,，被害人交付財(cái)物時(shí)常常忽略行為人的借款事由,，此時(shí)，即便行為人虛構(gòu)借款事由,，存在欺詐行為,，也不能依據(jù)行為特征直接推定入罪。

手段行為直接推定目的行為

比如案例三,，行為人使用了虛假的理由從被害人處“借”到了款項(xiàng),，并且也隱瞞了真實(shí)的資金用途，手段行為的虛假性是客觀存在的,，但是該手段行為是否能直接推定出目的行為,，即假的是否就是詐騙犯罪，尚存在較大爭(zhēng)議。實(shí)務(wù)中,，很多司法工作人員不再詳細(xì)考慮手段行為與目的行為的區(qū)別,，在論證犯罪時(shí)，看到了假的行為或者騙的行為,，就直接推論到整體的目的行為,。

無限擴(kuò)大履約能力要件

實(shí)務(wù)中，對(duì)于詐騙類案件的主觀判斷,，很多人還是以樸實(shí)的價(jià)值觀來推論,，比如“你根本還不上，所以借錢就是不可能歸還”,、“你拿著錢去歸還債務(wù),，就是不打算歸還，所以就是詐騙”,、“事后逃匿就是逃避還款責(zé)任”……筆者認(rèn)為,，履約能力和履約意圖不是同一要件，行為人在發(fā)生經(jīng)濟(jì)行為時(shí),，是否具有履約能力,，不是判斷主觀故意的必要條件，行為人是否有履約意圖才是關(guān)鍵事實(shí),。如果行為人想還而因?yàn)榭陀^條件不能還,，即便在舉債之時(shí)沒有履約能力，也不能就此推定主觀上的詐騙故意,。

徑直排除民事合理性

在刑民交叉案件中,，或者行為人以民事行為作為表象和載體時(shí)，比如案例三,，畢竟雙方簽訂了民事借款協(xié)議,，而且被害人也因此進(jìn)行了積極的民事訴訟主張，并進(jìn)入執(zhí)行程序,，這些事實(shí)特征不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“合法形式掩蓋非法目的”的行為,。在此類案件中，行為人的經(jīng)濟(jì)交易行為被冠以規(guī)范的民事行為表面特質(zhì),，司法中就要首先論證民事行為是否存在,，以及該民事行為的客觀真實(shí)性，而非一概以“實(shí)質(zhì)違法性”為由排除對(duì)案件所涉民事行為的合法性進(jìn)行審查,。

三,、借貸式詐騙案件認(rèn)定非法占用目的需要遵循的幾個(gè)原則

把握類罪的法律邏輯，不拘泥法律的列舉式規(guī)定

非法占用目的這個(gè)事實(shí)在法律生活中之所以難以判斷,，因?yàn)樗且粋€(gè)主觀事實(shí),，屬于思想意識(shí)形態(tài)范疇，不容易被物化和固定,，具有多面性,、易變性，在判斷之前,，首先應(yīng)盡可能還原客觀事實(shí),，提煉出可用的法律事實(shí),。

在分析判斷的過程中,，筆者不贊成用法律條文直接對(duì)照使用，應(yīng)當(dāng)按照法律條文所體現(xiàn)的法律價(jià)值從宏觀上進(jìn)行把握,。比如,，非法占有目的之所以作為犯罪構(gòu)成要件，規(guī)定在侵財(cái)類犯罪中,，是基于這類犯罪構(gòu)成的提示性規(guī)定,，即這類犯罪必須具備這些犯罪構(gòu)成要素，才能得出刑法上的否定性評(píng)價(jià),，才能與即將到來的刑罰裁量相適應(yīng),。而非法占有目的，屬于對(duì)詐騙類犯罪的要件提示,，它的存在,，更全面的揭示了詐騙犯罪的法律特性和應(yīng)受懲罰性，也使得某個(gè)具體行為具備了某種類犯罪的特征,。同時(shí),，這個(gè)目的的判斷要遲延于手段行為判斷之后，我們只有對(duì)手段行為進(jìn)行了全面分析后,，能夠得出一個(gè)“欺騙”的結(jié)論,，才能在這個(gè)基礎(chǔ)上再進(jìn)行主觀故意的判斷。

事實(shí)推定過程中高度重視審查反證

熟人之間的經(jīng)濟(jì)行為常常是無因可追,、無理可詢,，它這類行為的特點(diǎn)是，在行為實(shí)施時(shí)簡(jiǎn)單,、順暢,，行為發(fā)生后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)我們反溯結(jié)果的原因力時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)幾乎呈現(xiàn)“有理說不清”的狀態(tài),，即便是他們之間的民事法律行為,，也常常缺乏法定的規(guī)范要件和明確的意思表示,，所以極大的增加了司法者的裁判難度。這種情況下,，更加要嚴(yán)格秉承事實(shí)推定的基本原則,，即推定過程中必須一推到底，且不能出現(xiàn)反證,。

熟人之間的經(jīng)濟(jì)行為常常出現(xiàn)的反證是：“被害人”和被告人的特殊關(guān)系,、被害人交付財(cái)物的真實(shí)原因、被告人新出現(xiàn)的履約抗辯等等,，對(duì)于這些反證,，均涉及到犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，如果無法排除反證存在的可能性,，則推定就不能成立,。如行為人提出，自己和被害人長(zhǎng)期存在資金往來,，借貸時(shí)甚少問及事由,，如果該情節(jié)查實(shí)，則可以初步認(rèn)定,，被告人之所以愿意交付財(cái)物,，是鑒于雙方之間的感情基礎(chǔ)和交易習(xí)慣，而非主觀上受到蒙蔽,。

爭(zhēng)議沖突時(shí)堅(jiān)持刑法謙抑性

筆者接觸到的一些詐騙犯罪中,，常常是被害人事后推翻前期的民事行為，改口稱被騙,，并因此回溯到所有行為的過程,，偵查機(jī)關(guān)也往往據(jù)此查證，只要能證實(shí)在交易時(shí)行為人采用了不實(shí)理由,、亦或存在不實(shí)交易,，便論證屬于客觀上的詐騙行為。加之此類案件,，幾乎都是款項(xiàng)無法追回,、事后逃匿，如此便認(rèn)定主客觀符合詐騙構(gòu)成,。卷宗之內(nèi),，很少看到被告人的辯解，更少見偵查機(jī)關(guān)針對(duì)民事行為合法性的查證和反證,，證據(jù)體系的一邊倒,，反映了偵查人員的刑事極端化思維。

筆者認(rèn)為,，特別是在熟人之間發(fā)生的詐騙犯罪,，需要認(rèn)真厘清民事欺詐與刑事詐騙之間的關(guān)系,，在偵查之初，就應(yīng)當(dāng)樹立“全面查清事實(shí),、還原法律事件過程”的目的,，實(shí)事求是的全面收集證據(jù)，特別是充分收集民事行為是否存在,、發(fā)生,、發(fā)展的證據(jù)，便于裁判者居中裁斷,。在審查具體行為時(shí),，對(duì)于刑民交叉的事件，要妥善的分析民事違約與刑事詐騙的區(qū)別,，確定一個(gè)“度”作為二者分界線,，確實(shí)存在界限不明的情況下，存疑時(shí)有利于當(dāng)事人,。

減少列舉式立法,，還裁判權(quán)給法官

對(duì)于此類案件,，筆者認(rèn)為,，一方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)減少司法解釋的列舉式規(guī)定,，將定罪權(quán)實(shí)際交于裁判者,；另一方面，要鼓勵(lì)裁判者根據(jù)具體案情大膽進(jìn)行定性裁量,，而非直接進(jìn)行填空式執(zhí)法,。筆者認(rèn)為，對(duì)于非法占有目的類犯罪,，鑒于目前的法律體系和司法解釋程度,，使得很多法官已經(jīng)不愿、不會(huì)對(duì)案件進(jìn)行全程判斷,，幾乎所有的司法者都會(huì)憑借手段行為的欺騙性和款項(xiàng)的滅失后果,，來推導(dǎo)出案件的犯罪定性，長(zhǎng)期以往,，此類犯罪行為的經(jīng)濟(jì)性和多面性將不會(huì)有人注意,，勢(shì)必影響對(duì)法律行為的正確分析和認(rèn)定。

四,、放大細(xì)節(jié)審查,，把握熟人之間借貸式詐騙的法律行為特點(diǎn)

具有資金往來背景

熟人之間之所以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)交易,，要么是關(guān)系特別熟，要么是有經(jīng)濟(jì)往來習(xí)慣,。筆者看到的案件,，大都是因?yàn)樗麄冎g具有一些資金往來背景，雙方之間有借有還,，資金往來持續(xù)在一個(gè)穩(wěn)定時(shí)期內(nèi),。這一點(diǎn)恰恰是和常見的詐騙犯罪具有本質(zhì)區(qū)別，后者往往是“一錘子買賣”,。鑒于此,，如果“被害人”出于“習(xí)慣”交付財(cái)物，行為人往往無需編造理由,，這一點(diǎn)與詐騙罪常見的“虛構(gòu)事實(shí)欺騙被害人”是不同的,。

交付財(cái)物時(shí)主觀上可能沒有產(chǎn)生“錯(cuò)誤”認(rèn)識(shí)

詐騙犯罪中，被害人交付財(cái)物是基于被騙而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),，自愿的處分財(cái)物,。而熟人交付財(cái)物時(shí)，特別是基于“感情”和“信任”交付財(cái)物時(shí),，主觀上不可能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),，此時(shí)的交付行為就不符合詐騙罪中“主觀上產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物”的犯罪構(gòu)成。

往往建立在“借款”的形式上

比如本文開頭所列舉的四個(gè)案例,，幾乎都是以借款行為為載體,。與一般典型性詐騙不同，立足于借貸為基礎(chǔ)發(fā)生的詐騙行為,，行為人之間往往具有較規(guī)范的民事借貸形式,，甚至有的被害人進(jìn)行了民事起訴。筆者認(rèn)為,，如果雙方履行了民間借貸的法律形式,，則在評(píng)價(jià)犯罪性時(shí)，無需義務(wù)方坦誠(chéng)履約能力和資信水平,，關(guān)鍵是看有義務(wù)方無履約的真實(shí)意思表示,，如果是能還而不還，或者是壓根就不想還,，可以認(rèn)定以借貸為名的詐騙,。反之則不然。

存在欺詐,，但明顯未達(dá)到詐騙程度

在熟人之間的詐騙案件中,，民事欺詐還是刑事詐騙取決一個(gè)“度”的問題，如果超過一定的程度,，可以被推定為非法占有目的,，如果沒有超出這個(gè)度,，仍舊是民事欺詐或者民事違約的范疇。對(duì)于這個(gè)“度”,，筆者認(rèn)為,，首先應(yīng)當(dāng)看是否屬于重要事實(shí)的隱瞞。比如：款項(xiàng)用途,。幾乎所有的借貸式詐騙的被害人最后都會(huì)坦誠(chéng)“如果他當(dāng)時(shí)告訴我說,，借錢是用于XX目的，我是不會(huì)把錢借給他的”,，款項(xiàng)用途決定了資金風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)回報(bào)可能,，同時(shí)也是影響被害人是否愿意出借款項(xiàng)的真實(shí)原因，因?yàn)?，從“?shí)施者基于信任所做選擇,，風(fēng)險(xiǎn)自行承擔(dān)”的角度出發(fā)，行為人有權(quán)獲悉借款人的真實(shí)借款用途,，并加以甄別,，決定是否出借款項(xiàng)。事實(shí)證明,，裁判者往往也是依據(jù)行為人隱瞞了真實(shí)的款項(xiàng)用途,，來據(jù)此判斷行為人實(shí)施了“隱瞞真相”的詐騙行為。反之,，如果行為人僅僅隱瞞了次要事實(shí),，比如用款期限、借款人數(shù)量等次要事實(shí),，則不宜認(rèn)定行為人實(shí)施了詐騙行為。