深海魚：同意作者對撿到信用卡取款區(qū)分不同情況,，并對取款步驟細化，解析具體的“冒用”行為在哪個步驟,，指出撿到銀行卡并取款不同于直接撿到財物,，因此不能認定侵占罪。取款過程細分為插卡,、輸碼,、按數(shù)、取款,、退卡等五個操作步驟,，“冒用”行為發(fā)生在“輸碼”環(huán)節(jié)，如果撿到信用卡取款需要“輸入密碼”操作,，那么應定信用卡詐騙罪,。如果撿到信用時，已經(jīng)完成了輸入密碼環(huán)節(jié),，可以直接按數(shù)取款,，那么不屬于“冒用”行為，不構成信用卡詐騙罪,，應定盜竊罪,。這種情形，早在2012年浙江省高院《全省法院刑事審判疑難問題研討會紀要》中也有規(guī)定：利用他人遺忘在銀行自動柜員機（atm機）內(nèi)并已輸入密碼的信用卡取款的行為,，符合秘密竊取他人財物的本質特征,，數(shù)額較大的，應以盜竊罪追究刑事責任,。對此,，本欄目也是同意本文作者及浙江省高院的指導意見,。

輸碼抑或按數(shù)：決定拾卡取款之行為性質

作者：余文唐（福建省莆田市中級人民法院），福建省莆田市中級人民法院審判委員會前專職委員,，第三屆全國審判業(yè)務專家,，“1989-2008年全國法院學術研討突出貢獻獎”獲得者。來源：作者原創(chuàng)稿件,。

早在2009年,，兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條就規(guī)定，“拾得他人信用卡并使用的”屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為,。于此之前的2008年,，最高檢《關于拾得他人信用卡并在自動取款機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》更是明確指出：對于拾得他人信用卡并在自動取款機上（ATM機）使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形,，構成犯罪的以信用卡詐騙罪追究刑事責任,。然而，包括刑法學大咖張明楷在內(nèi)的專家們卻是各持其說,，可見學理上對“拾得信用卡并使用”的性質仍處于懸而未決狀態(tài),；而在司法實踐中，也是各行其是,、裁判各異,。尤其是對于利用持卡人已輸入密碼的信用卡取款的行為定性，更是如此,。在這方面,，除了極個別認為屬于民事上的不當?shù)美猓饕星终甲?、盜竊罪和信用卡詐騙罪的定性主張或判決,。司法上的如此亂象，對法律的嚴肅性和司法的公信力的損害是極其驚人的,。有鑒于此,，學理上很有必要對此類問題做進一步的探討，力求達成理論上的基本共識,、促進司法尺度的統(tǒng)一,。

綜觀諸說，對于拾卡人利用持卡人已輸入密碼的信用卡取款的行為定性理由大體上可作如下概括：其一,，侵占遺忘物說的理由：持卡人自己將卡遺忘在取款機內(nèi)未退出,，并且使其處在可以當即取款的狀態(tài)，這時持卡人對卡失去了控制,，卡上的款項實際上已被拾卡人控制,。拾卡人從取款機中取出卡上款項，與其撿拾他人遺忘在取款機旁的錢包據(jù)為己有,，本質上沒有什么區(qū)別,。其二,，信用卡詐騙說的理由：拾卡人明知信用卡是他人的，卻冒充持卡人通過ATM機操作提取卡上的款項,，屬于“冒用他人信用卡”,。即使按照機器不能被騙的傳統(tǒng)理論，由于ATM機出鈔須有銀行的指令,，因而此時的被騙者是銀行,。其三，盜竊說理由：持卡人將信用卡遺忘在ATM機中且已在ATM機上輸入了取款密碼,，此時信用卡里所有的相應數(shù)額的現(xiàn)金已由銀行所控制,、占有轉為持卡人實際控制占有。拾卡人在ATM機上實施取款行為,，如同在未上鎖的保險柜內(nèi)非法拿走的他人財物,，主觀上具有非法占有的目的，且拾卡人確信自己的行為是在持卡人“注意”之外,，取款行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征,。

我們先來看看侵占說的理由是否能夠成立。這里的要害問題是：輸入信用卡密碼后記載于卡內(nèi)的款項究竟是由誰實際控制占有,？如果是由拾卡人控制占有,，那么就如同從撿到的錢包里取出錢一個樣,，取款行為既不騙誰也不偷誰,，要是加上“拒不返還”，當然只能以侵占定性,。而如果象信用卡詐騙說所講的是由銀行控制占有,，或者象盜竊說所講是由持卡人控制占有，那么拾卡人的行為就不可能是侵占性質了,。需要指出,，民法上的占有有直接占有與間接占有之分，而侵占罪中所指的占有只能是直接占有即對物進行事實上的管控,，而不應是享有返還占有請求權的間接占有,。基此,，雖然插入信用卡并輸入密碼的ATM機正處于交易狀態(tài),，但在按下取款數(shù)目ATM機出鈔之前，記載于卡內(nèi)的款項仍在ATM機錢庫之中,。因此這時款項的直接占有人只能是銀行或交易商,，持卡人充其量只是間接占有，拾卡人對該款項不可能有直接或間接的占有,。拾卡人欲實際占有該款項,，必須按下取款數(shù)目,。而正是這個動作，使得拾卡取款行為與拾包掏錢行為有著本質區(qū)別,，決定著拾卡取款行為不應以侵占定性,。

接著我們來分析利用持卡人已經(jīng)輸入密碼的信用卡在ATM機上取款，應否以信用卡詐騙定性,？這里的關鍵問題,，是拾卡人按下取款數(shù)目是否屬于“冒用他人信用卡”。所謂“冒用”是冒名使用的縮寫,，就本文論題而言就是冒充持卡人身份而取款,。在ATM機上取款有插卡、輸碼,、按數(shù),、取款、退卡等五個操作步驟,。其中輸碼是ATM機身份驗證的唯一環(huán)節(jié),，而按數(shù)等步驟則均無身份驗證的效用。拾卡人利用持卡人已經(jīng)輸入密碼的信用卡在ATM機上取款,，是通過按數(shù)而取款,，無需輸碼。也就是說于此情形取款,，拾卡人并沒有“冒名”,，只是“用卡”而已。無冒名即無詐騙,，而無詐騙何來信用卡詐騙,？只有冒名使用信用卡才符合“冒用他人信用卡”的含義，才是“冒用型”信用卡詐騙,。既然輸碼是ATM機身份驗證的唯一環(huán)節(jié),，按數(shù)并無身份驗證的效用，那么就可以得出這樣的結論：拾得信用卡是否需要以輸碼來取款,，是能否以信用卡詐騙來定性的分水嶺,。展開地說，只有拾卡人拾得信用卡并實施輸碼操作來取款的,，才屬于信用卡詐騙,；只需按數(shù)即可取款的，則不應以信用卡詐騙定性,。

對于后者,，筆者傾向于盜竊說的主張，即拾卡人利用持卡人已經(jīng)輸入密碼的信用卡在ATM機上取款，應當按盜竊定性,。但是,，并不贊同此時信用卡里的款項已轉為持卡人實際控制占有的理由。前已述及,，在按數(shù)取款之前,，記載于卡內(nèi)的款項事實上仍然是由銀行或交易商直接占有，持卡人對其只能是間接占有或觀念上的占有,。而刑法上的占有不能只是觀念上占有,，而必須是事實上占有。此外,，如果認為輸碼后記載于卡內(nèi)的款項就由持卡人實際占有,，那么就會間接認同侵占說的理由。即認為在持卡人遺忘信用卡的情形下,，拾卡人在拾得信用卡的同時也拾得卡內(nèi)款項,。盜竊在行為上的主要特征是“秘密竊取”，而秘密竊取是指犯罪嫌疑人采取自認為不使財物所有者,、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的方法,，暗中取走財物。質言之,，被秘密竊取的人包括保管者,。而銀行或交易商是記載于卡內(nèi)款項的保管者，拾卡人背著卡內(nèi)款項保管者也是ATM機掌控者取走款項,，符合“秘密竊取”的盜竊特征,。需要強調(diào)的是，這里是指拾卡取款行為,，不應與刑法第一百九十六條“盜竊信用卡并使用”混而同之,。

綜上所述，拾得信用卡在ATM機上取款,，由于拾卡不等于同時拾得卡內(nèi)款項，在按數(shù)取款之前卡內(nèi)款項仍由銀行或交易商實際掌控,，拾卡人仍需通過按數(shù)的操作程序才能取得款項,，不可以與拾包掏錢相混同，不能以侵占予以定性,。在ATM機上取款,，輸碼是身份驗證的唯一環(huán)節(jié)，按數(shù)不具有身份驗證效用,。因此,，只有拾卡人實施輸碼而取款的，才是“冒用他人信用卡”，才應定性為信用卡詐騙,；持卡人已經(jīng)輸碼而使得ATM機處于交易狀態(tài),，拾卡人只需按數(shù)取款的，屬于背著作為記載于卡內(nèi)款項管理者的銀行或交易商取走款項,，符合“秘密竊取”的盜竊特征,，應當以盜竊予以定性。上述兩高解釋和最高檢批復,，未能區(qū)分拾得信用卡并使用的具體情形,，籠統(tǒng)規(guī)定屬于“冒用他人信用卡”而以信用卡詐騙定性，帶有將利用計算機盜竊擬制為信用卡詐騙的性質,。這不僅不符合刑法第一百九十六條中“冒用他人信用卡”的本來含義,，也與刑法第二百八十七條利用計算機實施犯罪的提示性規(guī)定相背離。鑒此,，建議兩高區(qū)別對待拾卡取款的不同情形,，針對拾卡取款的行為性質重新作出解釋。