作者：何云笑（法學學士,、前杭州市某檢察機關檢察官），浙江金道律師事務所  實習律師,，來源于作者原創(chuàng)稿件

危險（醉酒）駕駛案的實務辯護思路及方法

2011年《刑法》修正案（八）明確了“醉酒駕駛”入刑,，《刑法》修正案（九）又作了進一步修改，形式上作為第一百三十三條“交通肇事罪”的派生罪名[1],。近些年來,，我國交通領域安全事故頻發(fā)，且許多為違反交通運輸管理法規(guī)的刑事犯罪案件,，一旦發(fā)生實際交通事故,，后果就十分嚴重，可謂非死即傷或造成重大財產(chǎn)損失,，社會危害性較大,。自“危險駕駛”入罪以來，每年就產(chǎn)生了大量的案例,，如2014年Z省檢察機關就受理公安機關移送的危險駕駛22540余件22560余人,，2015年受理23970余件24000余人，穩(wěn)居普通刑事案件受理數(shù)第一位,。其中絕大部分為醉酒駕駛,。單從數(shù)量上來說，危險（醉酒）駕駛已成為當下“風險社會”中的重要風險因素之一,。自危駕入刑以來,，每年因醉酒觸犯刑法的案例不降反升，或許從某種程度上而言,，刑事法網(wǎng)的日趨嚴密,，刑法的秩序保護功能成為主導,，刑法對交通安全領域的有效介入，亦使危險（醉酒）駕駛案高居刑事案件排行榜首的主要原因,。刑法及刑事處罰到哪里,，律師亦到哪里，從而律師也應當也必將關注此類案件,。

盡管從表面上看,，危險（醉酒）駕駛犯罪事實簡單、證據(jù)形式清楚[2],，法律規(guī)定明確,，量刑幅度細致，加之訴訟程序快速（一般不進入批捕程序）,，律師的辯護空間似乎很小,，但實質(zhì)上，律師在處理該類案件時,，只要認真,、細心，仍然有較大作為,，進而切實較好地保護當事人的合法權益,，進一步論，雖然危險（醉酒）駕駛相比不是疑難復雜的刑事犯罪,，法律制裁后果也不特別嚴重,，但對于當事人而言，其依然是關乎切身利益的重大事件,，作為律師來說,，所代理的案件不在于大小，而在于是否充分發(fā)揮了辯護職能,，是否依法維護了當事人的合法權益,。以實務操作為視角，逐步理清辯護思路,，重構輕罪刑案件的辯護方法,，將維權始終貫穿于辦案過程中，亦是律師工作及法律服務行業(yè)的重要一環(huán),。

一,、實務辯護的基本思路

1、關注事實是什么,？證據(jù)有哪些,？

事實是一個哲學概念。從法律維度來講,，包括客觀事實和法律事實,，一個具體案件的客觀事實,，在經(jīng)過法律程序之后就形成了法律事實。作為行使刑事辯護職能的律師,，首先要明確的就是案件事實,，當然，律師不是當事人,，不可能直接感知到客觀事實,，僅能通過案發(fā)后的證據(jù)來構建法律事實，進而分析法律事實的客觀性和真實性,。在危險（醉酒）駕駛案中，客觀事實一般模式為：行為人醉酒后在道路上駕駛機動車輛,。但要成為法律事實就還應滿足刑法構罪的所有要件,。如行為主體是不是當事人本人，有沒有存在代替他人頂罪的情況,？主觀方面是不是故意,？知不知道所飲（吃）食品含有酒精成分，存不存在過失或者是根本無法預見,？客體上有沒有侵害公共道路交通安全或?qū)Σ惶囟ǖ娜嘶蚨鄶?shù)人的生命,、健康或財產(chǎn)利益產(chǎn)生或存在威脅？客觀方面是不是醉酒駕駛,？是不是在法律意義上的道路上駕駛,？是不是駕駛法定的機動車輛？此外,，還有考慮是否有違法阻卻事由,，有無正當防衛(wèi)、緊急避險,？有無法定從輕減輕情節(jié)如自首坦白等等,。當客觀事實和法律事實能夠相互重合，那就是一種最理想完美的司法結果,。然而,，由于法律事務的紛繁復雜性，實際上,，客觀事實往往很難與法律事實一一重合,。司法機關追求的是客觀事實和法律事實的無限度接近，而律師就應當找出客觀事實和法律事實沒有重合的部分,，運用證據(jù)分析,，進而尋求保障當事人的合法權益。

通過法律事實還原客觀事實,，是法律從業(yè)者的應為之責,，然而構建法律事實,，來源則是證據(jù)。律師在代理危險（醉酒）駕駛案時,，在明確事實的同時,，就要充分考慮在案證實事實存在的證據(jù)。危險（醉酒）駕駛案的證據(jù)主要包含書證,、物證,、證人證言、犯罪嫌疑人供述,、鑒定意見,、視聽資料等幾類，在分析證據(jù)時,，一是要從宏觀上看證據(jù)的多寡和種類,，看有沒缺少應有而沒有的證據(jù)，如乙醇血液含量鑒定意見,、查獲視頻錄像等,；二是要從證據(jù)的證據(jù)力（證據(jù)資格）和證明力（證明能力）來研究，尋找出能夠證實犯罪行為的直接證據(jù),、關鍵證據(jù),，如犯罪嫌疑人供述、證人證言,、鑒定意見等,，并對該種證據(jù)的合法性進行分析；三是要從各證據(jù)之間的關聯(lián)度來探索,，看是否形成證據(jù)體系證明行為并形成該案的法律事實,。相比檢察官，律師也應當熟練掌握和運用證據(jù),，繼而構建證據(jù)證明體系,，不過該體系無需作為證實當事人有罪而向法院提出，然而從體系中尋找問題和證據(jù)漏洞,，則是律師應有的責任,。換言之，通過證據(jù)證明體系,，形成完整證據(jù)鎖鏈證實當事人有罪及罪輕罪重是檢察官應有的責任,，同樣通過證據(jù)證明體系，發(fā)現(xiàn)證據(jù)不能形成鎖鏈或者存在漏洞和瑕疵,，進而認定當事人無罪或罪輕則就是刑事辯護律師的工作,。

2、關注程序怎么樣？問題有沒有,？

與普通刑事案件相比,，危險（醉酒）駕駛案因事實情節(jié)相對簡單，在程序上基本是流水作業(yè),，因此程序性問題相對不太多也不太明顯,。作為律師，對于刑事訴訟程序的關注是必要也是必須的,。其實從某種程度上來說,，正是律師對于程序正義的不懈追求，才使得危險（醉酒）駕駛成為相對規(guī)范,、問題較少的刑事訴訟類案,。在辦理該類案件過程中，律師首先要關注的是司法辦案機關是否嚴格按照刑事訴訟法及相關法規(guī)辦案,，如有無告知權利義務,，有無依法搜證、取證,，有無及時訊問詢問，有無超期羈押,，有無及時處理非涉案物品等,；其次，律師要關注司法辦案機關對于重要證據(jù)提取程序是否合法,，如有無及時對行為人進行呼氣酒精測試并告知結果,，有無及時抽取行為人的血液并進行封裝和保存，有無對案發(fā)現(xiàn)場及行動軌跡進行固定等,；第三,，律師要關注司法辦案機關的程序性瑕疵問題，如抓獲,、抽血錄像是否全面,、全程和同步，選擇訴訟程序時有無征求行為人意見等,。

3,、關注具體情節(jié)有什么？

明晰案件基本事實后,，對于情節(jié)的關注就是律師應考慮的下一步工作,。刑法一般理論認為，情節(jié)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié),，就危險（醉酒）駕駛案而言,，律師主要要關注七個方面的情節(jié)：

一是當事人醉酒的程度（酒精含量高低）。此情節(jié)既是定罪情節(jié)亦是量刑情節(jié),。首先,，高法,、高檢和公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確指出，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的,，屬于醉酒駕駛機動車,，以危險駕駛罪處罰，可見入罪主要就是看血液的酒精含量,。其次,，該《意見》又規(guī)定，血液酒精含量達到200毫克/100毫升以上的,，從重處罰,。各地出臺的相關醉駕法律文件中，對于當事人醉酒程度或血液酒精含量高低在量刑多少上都有具體體現(xiàn),。

二是駕駛行為時的路面交通狀況,。此情節(jié)是量刑情節(jié)。包括駕駛的時間,、途徑的路段,、路面上的人流車流等情況，均是量刑考慮情節(jié),，其中途徑的路段,，如高速公路、城市快速路等,，系從重量刑的情節(jié),。

三是駕駛的車輛類型和安全狀況。此情節(jié)既是定罪情節(jié)亦是量刑情節(jié),。一般認為醉酒駕駛機動車才是犯罪[3],，對于特殊車輛，如二輪摩托車,、營運機動車或工程車,，實務中都有明確的從輕或從重的規(guī)定。[4]

四是是否系無證駕駛及有無酒駕前科,。此情節(jié)是量刑情節(jié),。同樣的，無證駕駛及偽造,、變造駕駛證駕駛的,，有酒駕前科的（包括酒后被行政處罰和醉酒被刑事處罰），都是從重量刑的情節(jié),。

五是行為人被查獲時的行為表現(xiàn),。此情節(jié)是量刑情節(jié)。根據(jù)目前規(guī)定，交警在查獲酒駕時如遇抗拒執(zhí)法或者有逃跑行為的,，在最終量刑時都會從重處罰,。故律師要審查當事人當時是否有抗拒執(zhí)法的行為以及程度大小，一般的,，只是輕微的回避,，如看見前方有交警設卡在查酒駕，就原地靠邊停車意圖暫時躲避,，或僅在言語上有部分不配合的行為,，都不認為是抗拒執(zhí)法，不考慮從重處罰,。

六是是否發(fā)生事故及事故發(fā)生后的表現(xiàn),。此情節(jié)是量刑情節(jié)，若發(fā)生交通事故,，尤其是因醉酒發(fā)生撞人導致輕傷以上事故的,，均要從重處罰，故律師要分析是否達到輕傷標準以及是否應由當事人承擔責任兩個基本要件,。同時,，事故發(fā)生后有無逃逸、有無及時報警或積極救援等亦是量刑考慮的重要因素,。

七是賠償損失和認罪,、悔罪態(tài)度，此情節(jié)是量刑情節(jié),。凡是造成財產(chǎn)或人身損失的，當事人積極理賠并獲得諒解的,，一般都會在量刑時予以考慮,。當然對于當事人的認罪、悔罪態(tài)度,，以及是否存在自首等,，均為法定的從輕情節(jié)。

4,、關注當事人最大利益是什么,？

法律服務的根本目的是最大程度維護當事人的合法權益。對于刑事犯罪當事人而言,，獲得無罪判決（包括不起訴）或者從輕判決是其利益最大化的集中體現(xiàn),。司法實踐中，鑒于嚴格辦案責任要求的存在,，無罪的概率非常小,，那作為律師，要力求當事人利益的最大化，必須考慮的就是如何從輕減輕,？

其一,，要看客觀事實。一般而言,，行為人醉酒駕駛,，其有無駕駛資格、酒精含量多少,、行使路線長短,、駕駛時間早晚、路上人車多少,、有無造成損失（如發(fā)生交通事故）等客觀情節(jié)都是量刑所要充分考慮的,。律師應當逐一研究客觀情節(jié)，為當事人取得從輕處理而努力,。

其二,，要看主觀認知（目的）。這里包括兩個方面,，一是為何而喝酒,。有的行為人可能是被他人勸酒，自己在喝完后就大大降低了自身控制力,，雖不能因此而免責,，但亦是主觀上考慮從輕的情節(jié)。二是喝酒被查獲后認罪及配合執(zhí)法態(tài)度如何,。酒駕后行為人表現(xiàn)的行為各式各樣,，在司法實務中，辦案機關執(zhí)法時也面臨著較大風險,，故對于積極配合執(zhí)法,，認罪悔罪的行為人，按照刑法教育轉化的基本原理,，理應獲得從輕處理,。

其三，要看實際效果,。目前危險（醉酒）駕駛在量刑上已逐漸進入規(guī)范化管理的視野,，或者說更是一種標準化式的量刑。近日,，已正式納入最高司法機關出臺的量刑規(guī)范范疇[5],，該規(guī)范已促使司法機關量刑公正均衡、公開透明,、廉潔高效,，規(guī)范量刑活動已成為刑事法官的一種自覺和常態(tài),，規(guī)范量刑的思維已經(jīng)延伸到多類案件和刑種。量刑規(guī)范化工作正在積極穩(wěn)妥推進,，取得明顯成效,，受到社會各界好評。[i]

同時亦因為該罪名刑期較短（最高也就六個月的拘役）,，因此司法機關的裁量空間不大,，相應的律師量刑辯護空間也有限。當然對于當事人來說,，少關一天是一天,，自由本身就是無價的。所以律師要積極為當事人考慮,，盡最大努力幫助當事人減少刑期,。2014年全國人大授權兩高開展刑事速裁試點工作，其本質(zhì)是對于認罪認罰且罪行較輕的行為人予以從寬,、快速處理,。實踐中，危險（醉酒）駕駛就成為了適用刑事速裁最多的案件,，先不論啟動該制度的目的意義（出發(fā)點可能是為減輕司法機關的辦案壓力,，實現(xiàn)案件繁簡分流，深一步,，亦是即將推行的認罪認罰從寬制度的初步形態(tài)）,，僅從目前運行情況上來講，其對危險（醉酒）駕駛當事人還是有很大的實際益處,。刑事速裁案件中的檢察機關有較大自由裁量權,，有的地方檢察機關可以通過刑事速裁程序決定最高減少行為人三分之一的刑期（如按照量刑規(guī)定，一危駕案件本應判處三個月拘役刑罰,，經(jīng)刑事速裁程序后,，最高可減一個月刑期），法院也基本會按照檢察機關的量刑建議予以裁判,，相比簡易程序中檢察機關的量刑幅度建議，前者對于當事人來講,，可謂更有實際價值,。因此，律師應認識到相關制度對于當事人的重要意義,，在綜合考量案情后,，以當事人利益最大化為原則做好法律建議和幫助等工作。

二,、實務辯護的主要方法

思路決定出路,，方法決定結果,。刑事辯護的方法多種多樣，就危險（醉酒）駕駛而言,，亦無外乎對于案卷證據(jù)的審查,、當事人的詢問以及辦案機關的溝通，從目的論上來講,，探究事實真相,，維護當事人合法權益是律師刑事辯護的根本，通過對證據(jù)的研究進一步還原客觀事實,，努力實現(xiàn)辯護的效果和意義,。

1、立足辯護職能,，仔細審查案卷證據(jù)

（1）書證,、物證中的真實性、合法性審查

危險（醉酒）駕駛的書證主要包括行為人駕駛信息資料（駕駛證,、行駛證,、駕駛行為記錄等）、戶籍證明資料等,，針對駕駛信息,，律師應當著重審查當事人有無機動車駕駛資格（包括實際駕駛的車型是否對應駕駛證規(guī)定的車型），機動車號牌是否合法有效,，是否為營運性車輛,，以往駕駛行為如何，特別是關注有無酒駕前科（是法定的從重情節(jié)）,，如在案證據(jù)顯示當事人有酒駕前科,，律師應同時審查是否附有相應的處罰記錄（行政處罰決定書、刑事判決書等）以及該記錄的真實性與合法性,。針對戶籍證明,，應審查當事人是否達到承擔刑事責任能力的年齡，還要關注當事人身體狀況,，因為存在身體嚴重健康問題的,，可以依法申請變更強制措施。針對其他的書證,，要仔細審查證據(jù)本身的真實性以及與案件的關聯(lián)性,。

 （2）鑒定意見中的真實性、同一性審查

 危險（醉酒）駕駛案通常要經(jīng)過兩次酒精（乙醇）含量鑒定,，前一次為呼氣酒精測試,，后二次則為血液乙醇含量鑒定，即抽血化驗,。雖然在實務中,，呼氣酒精測試結果一般不作為最后認定的結論,，但在特殊情況下，現(xiàn)行法律亦有明文規(guī)定,，如在抽取血樣之前脫逃的,，或者在抽取血樣前又喝酒的，就會以呼氣酒精檢驗結果作為認定醉酒的依據(jù),?？紤]到酒精含量濃度是認定行為人是否醉酒駕駛的關鍵性證據(jù)，因此對于鑒定意見的真實性,、合法性以及同一性要格外重視,。一要審查鑒定機構和鑒定人的資質(zhì)是否合法，審查有無超出鑒定機構項目范圍或者鑒定能力,，鑒定人有無相應職稱,，有無違法回避規(guī)定等；二要審查鑒定程序是否按照法定程序進行,。在符合一般程序性要求前提下,，還需審查是否符合血液鑒定該類專業(yè)的檢驗規(guī)程和技術方法要求，如抽血消毒用具的成分（有無酒精成分）,；三要審查檢材情況,。在實務中，鑒定檢材的真實性和同一性是鑒定意見轉化為定案根據(jù)的前提條件,。律師要高度重視審查檢材（即血樣）的來源,、取得、保管,、送檢是否符合法律及有關規(guī)定,，有無完整記錄，應當指出的是,，此時需要結合醫(yī)院抽血記錄,、抽血錄像等證據(jù)，看檢材來源是否與上述證據(jù)相符,，檢材是否充足,、可靠，主要應當審查現(xiàn)場提取血液是否與實際檢材同一,，有無受到污染等,；四要審查鑒定文書形式是否完整、齊備,。有無鑒定機構,、鑒定人員的簽名或蓋章,，是否能夠依法承擔相應責任,。

（3）視聽資料中的真實性,、完整性審查

目前在大部分地區(qū)，辦案機關都對于危險（醉酒）駕駛的查獲,、取證等全過程都作了錄音錄像,，這有利于各方了解全案案發(fā)過程及重要環(huán)節(jié)的取證行為。律師應當著重審查相關試聽資料是否為原件,，是否系全程,、全面、全部,，特別是對于三個方面要認真查看：一是查獲時的錄音錄像,，審查當事人被查獲的時間、地點,，當事人有無自動投案,、如實供述情節(jié)，辦案機關有無出示執(zhí)法證件和告知當事人權利義務,，當事人有無配合執(zhí)法以及配合程度（有無抗拒檢查）,；二是取證行為的錄音錄像，審查呼氣檢測儀器是否更換過吹氣管,，檢測結果是否當場告知當事人,，醫(yī)院抽血是否及時，抽血過程有無全程,、完整攝錄,，提取血液后有無及時封存并簽署上相關人員的姓名，辦案機關在取證過程中有無超過必要的行為權限,，強制措施是否合理,；三是行駛路段的卡口照片或錄像，當事人若途徑高速公路,、城市快速路的,，屬法定的從重情節(jié)，故辦案機關都應當提供卡口的照片或錄像,，即要承擔舉證證明責任,。若發(fā)現(xiàn)缺失該份證據(jù)，而辦案機關又認為當事人有途徑上述路段的情節(jié)的,，律師應當提出不予以認定的意見,。

（4）言詞證據(jù)中的的真實性、合法性審查

對于犯罪嫌疑人供述的審查,，律師要著重審查訊問時間,、地點、訊問人員是否合法,，供述是否一致,、連貫,，是否自愿供述，相關辯解有無如實記錄,，是否系自動投案,、如實供述，作案的起因,、動機如何等,。對于有證人證言，要著重審查該證言內(nèi)容是否真實,，如是否系知情人所作,，是否系通過直接感官得知的信息，有無通過推測而得出的結論,，即證人推測性,、猜測性證言，是否有有利于當事人的情形等,。有多份證人證言的,，要比較各證言之間的差異，就重要情節(jié),，還要結合其他證據(jù)綜合分析評判,。

對于辦案機關或辦案人員出具的抓獲經(jīng)過、情況說明等,，一般從性質(zhì)上也認為屬證人證言,，該項證據(jù)中，通常會對查獲過程有詳細的描述,，律師要重點審查敘述經(jīng)過是否合情合理,，有無其他證據(jù)能夠印證，對于一些有特殊情節(jié)的要更加關注,。如發(fā)生交通事故的,，要審查是否系當事人主動報警或他人報警后沒有離開現(xiàn)場等待處理的情節(jié)，現(xiàn)場當事人有無配合執(zhí)法的情節(jié),，現(xiàn)場查獲的行為人,、車輛是否就系當事人和當事人駕駛的車輛等。

2,、做到兼聽則明,，認真傾聽當事人和家屬的意見

作為刑辯律師，在查閱證據(jù)的同時,，應當主動,、認真傾聽當事人的意見。危險（醉酒）駕駛案辦案周期短，律師要及時會見,，將相關法律第一時間解釋給當事人聽,，同時應依法核實證據(jù)，并對當事人提出的疑問予以解答,。實務中，當事人比較關心的是能否判緩刑或者從輕減輕處理等問題,，律師要依照現(xiàn)行規(guī)定予以釋明,，講明可能適用緩刑的幾種情形。需要指出的是,，在適當情況下,，比如當事人具備適用刑事速裁程序的條件時，律師可以著重就刑事速裁程序進行解答,，告知該制度的意義和實際價值,，并建議當事人選擇適用。同時,，可以建議當事人采取積極措施認罪悔罪,，有損失的建議賠償損失。

在會見當事人家屬時,，律師要闡明危險（醉酒）駕駛的相關法律法規(guī),，要告知對方該類案件的基本處理流程，安撫家屬心情,，對于一些特殊情形,，如發(fā)生交通事故造成損失的，要建議家屬幫助當事人予以理賠,，積極參與和解,，爭取受害方予以諒解，進而在當事人量刑時可獲得從輕處理,。

3,、突出辦案時效，及時溝通辦案人員,，提出法律意見

律師應當對于案件中的有關當事人可以從輕,、減輕的情節(jié)以及在證據(jù)方面存在的疑問，及時與辦案人員進行溝通,。律師要主動和偵查,、檢察機關進行交流，爭取在上述兩個環(huán)節(jié)就能獲得答復或給與解決,，如依法可以作相對不起訴的,，建議檢察機關作出不起訴決定，進而不拉長羈押周期，減少當事人的痛苦,。對于證據(jù)存在疑問的,，如可能涉及非法證據(jù)的，要及時提出排除適用的建議,，并充分說理,，增強辦案機關的認可度。對于量刑建議,，律師可以主動建議辦案機關適用刑事速裁程序,，并協(xié)助辦案機關做好當事人的工作。在審判階段,，要將全案中可能從輕,、減輕的情節(jié)與法官作充分溝通，通過法律意見書,、辯護意見等方式進行充分闡述,，獲得最有益當事人的判決。

對于傳統(tǒng)的,、輕罪刑事案件,，通過深挖細節(jié)，深摳法條并結合實務,，可以發(fā)現(xiàn)律師仍有較多的辯護點,。研究、歸納,、總結和提煉辯護思路,，探索有效的辦案方式方法，構建辯護人的證據(jù)證明體系,，尋找有利于當事人的證據(jù)和情節(jié),，將當事人的利益盡可能最大化，是刑事辯護律師應為之責,，在這類或同類案件的刑事辯護中,，充分發(fā)揮律師的作用，或許也是新時期律師可開創(chuàng),、可發(fā)展的另一番天地,。

注釋：

[1] 當然，關于“危險駕駛罪”與“交通肇事罪”的爭議是存在的,，其一,，理論界一般認為，后者屬過失犯罪,，前者屬故意犯罪,；其二，后者在法律理論中定性為結果犯，前者則定性為行為犯,、危險犯,。

[2] 一般主要包括接報警記錄、呼氣酒精測試記錄,、抽血記錄,、行為人的駕駛信息、前科材料,、戶籍證明,、行政處罰材料等書證，血液酒精含量的鑒定意見,，監(jiān)控執(zhí)法錄像等視聽資料，相關證人證言和案發(fā)經(jīng)過,，犯罪嫌疑人供述,。

[3] 實踐中一些超標的電動自行車要經(jīng)公安機關鑒定部門認定后才能確定是否為機動車。

[4] 如“兩高一部”《意見》中規(guī)定駕駛載有乘客的營運機動車要從重處罰,；浙江省高院,、省檢察院、省公安廳《關于辦理醉駕犯罪案件若干問題的會議紀要》,、浙江省高院《關于危險駕駛犯罪的量刑指導意見》和浙江省高院刑三庭“關于醉駕犯罪審判中若干問題的解答”中都規(guī)定,，醉酒駕駛營運客車（公交車）、危險品運輸車,、校車,、單位員工接送車、中（重）型貨車等機動車,，要從重或加重（加刑期）處罰,。

[5] 2016年5月，最新出臺的最高人民法院《關于擴大量刑規(guī)范化罪名和刑種試點的通知》已明確將危險駕駛等八種罪名納入規(guī)范化量刑試點之中,。