六、建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)則 19.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn),，只收取固定利益的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 當(dāng)事人雙方簽定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同,，但約定提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人的主要義務(wù)是提供土地并辦理相關(guān)手續(xù),，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定利益的,，符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條關(guān)于“名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)事人自行約定的合同名稱不影響對(duì)合同性質(zhì)的認(rèn)定,。 案例索引：最高人民法院〔2009〕民申字第1760號(hào)“陳全,、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏昌均,、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案”,，載《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期（總第168期）。 20.國(guó)有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方未足額交納土地出讓金,，不影響國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,。 國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前，如轉(zhuǎn)讓方已依法以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán),，并辦理了國(guó)有土地使用權(quán)證，則該國(guó)有土地使用權(quán)即具備了進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行依法轉(zhuǎn)讓的條件,。而土地出讓金的交納問題,，屬于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，轉(zhuǎn)讓方未付清全部土地出讓金,，政府就發(fā)放土地使用權(quán)證,，涉及政府的行政行為，應(yīng)由政府與轉(zhuǎn)讓方協(xié)調(diào)解決,，而與該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不是同一個(gè)法律關(guān)系,。因此,，轉(zhuǎn)讓方是否完全履行交納土地出讓金的義務(wù)，不影響對(duì)該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定,。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第46號(hào)“南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司與柳州市全威電器有限責(zé)任公司,、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第7期（總第105期）,；最高人民法院〔1997〕民終字第81號(hào)“港澳國(guó)際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”,，見孫延平：《港澳國(guó)際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案——土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第4卷（總第4卷）,，法律出版社2000年版,，第235—242頁。 21.當(dāng)事人對(duì)轉(zhuǎn)讓土地的投資開發(fā)未達(dá)到投資總額25%以上,，屬于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的瑕疵,，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25％的規(guī)定,，是對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件,，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵,，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條中的該項(xiàng)規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定,，不得以未達(dá)到25%投資開發(fā)條件為由認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效,。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第46號(hào)“南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司與柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”,，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第7期（總第105期）,。 22.確認(rèn)合同是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同還是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)根據(jù)合同各方是否對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目共享利潤(rùn),、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等情形進(jìn)行判斷,。 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán),、資金等作為共同出資,，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議,。在一方以資金為投入,，另一方以取得的土地使用權(quán)為投入的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，土地使用權(quán)投入方將土地使用權(quán)變更為合作各方共有或者變更至項(xiàng)目公司名下,，其真實(shí)意思表示是以土地使用權(quán)作價(jià)出資的合作,，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)根據(jù)合同各方是否對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等情形進(jìn)行判斷,。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一終字第60號(hào)“長(zhǎng)治市華茂副食果品有限公司與長(zhǎng)治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”,，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第8期（總第130期）。 23.合作開發(fā)房地產(chǎn)各方約定共同成立專門的項(xiàng)目公司開發(fā)房地產(chǎn),，無論項(xiàng)目公司是否成立以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為項(xiàng)目公司享有,，均不影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力。 如果合作開發(fā)房地產(chǎn)各方約定共同成立專門的項(xiàng)目公司開發(fā)房地產(chǎn),，合作各方關(guān)于房產(chǎn)的分配,，并沒有無論項(xiàng)目盈虧任何一方都不承擔(dān)合作風(fēng)險(xiǎn)亦獲取固定利益的約定，且合作各方均承擔(dān)了實(shí)際的合作風(fēng)險(xiǎn)的,，則無論項(xiàng)目公司是否成立以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為項(xiàng)目公司享有,，均應(yīng)認(rèn)定為一方以土地使用權(quán)出資與相對(duì)方合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，亦不影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力,。只是未經(jīng)依法登記的合作主體,，不享有開發(fā)土地及其上房產(chǎn)的物權(quán)。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一終字第60號(hào)“長(zhǎng)治市華茂副食果品有限公司與長(zhǎng)治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”,，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第8期（總第130期）,。 24.不承擔(dān)開發(fā)過程中的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，亦不享有利潤(rùn)分成,，而以土地使用權(quán)作價(jià)出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的,，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同雙方當(dāng)事人約定提供土地一方平整場(chǎng)地后交付出資一方使用,，出資一方按土地面積計(jì)算款項(xiàng)支付給提供土地一方,，除土地報(bào)批過程中的費(fèi)用由提供土地一方負(fù)責(zé)以外，土地開發(fā)過程中的一切費(fèi)用均由出資一方承擔(dān),，出資一方獨(dú)立核算,，自負(fù)盈虧，提供土地一方既不承擔(dān)開發(fā)過程中的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任,，亦不享有利潤(rùn)分成,。上述合同約定不具有合作開發(fā)房地產(chǎn)的特征，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民終字第81號(hào)“港澳國(guó)際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”,，見孫延平：《港澳國(guó)際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案——土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第4卷（總第4卷）,，法律出版社2000年版,，第235—242頁。 25.合作建房合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn),，只收取固定利益，另一方在支付開發(fā)費(fèi)后取得土地開發(fā)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,。 合作建房合同的法律特征是一方出地另一方出資,，雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤(rùn),。當(dāng)事人訂立合作建房合同約定,，提供土地使用權(quán)的一方提供“三通一平”土地，另一方負(fù)責(zé)提供所有的開發(fā)建設(shè)費(fèi)用并負(fù)責(zé)按照土地規(guī)劃,，在政府批準(zhǔn)的合作期限內(nèi)將訟爭(zhēng)土地開發(fā)完畢,。提供土地使用權(quán)的一方享有的權(quán)利為收取固定利潤(rùn)，其余盈利由另一方享有,，風(fēng)險(xiǎn)由另一方承擔(dān),。上述約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是提供土地使用權(quán)的一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)后取得價(jià)金，另一方支付土地轉(zhuǎn)讓金后取得土地開發(fā)權(quán),。據(jù)此,，涉案合同性質(zhì)應(yīng)屬于名為合作建房實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，提供土地使用權(quán)的一方約定取得的固定利潤(rùn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金,。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第23號(hào)“深圳機(jī)場(chǎng)綜合開發(fā)公司與深圳航空城（東部）實(shí)業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”,，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2005年版,，第379—391頁,。 26.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方只取得轉(zhuǎn)讓土地的《國(guó)有土地使用許可證》，而未取得《國(guó)有土地使用證》,，但政府主管部門批準(zhǔn)了該轉(zhuǎn)讓行為并辦理了相關(guān)手續(xù)的,，應(yīng)認(rèn)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。 雖然劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方只取得劃撥用地的《國(guó)有土地使用許可證》,，沒有取得該地的《國(guó)有土地使用證》,，但政府主管部門的《劃撥用地批復(fù)》及上述《國(guó)有土地使用許可證》表明，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得劃撥用地的合法使用權(quán),，且在轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的過程中,，政府主管部門批準(zhǔn)了轉(zhuǎn)讓方的轉(zhuǎn)讓行為，并辦理了相關(guān)手續(xù),，土地使用權(quán)受讓人取得了轉(zhuǎn)讓土地的《國(guó)有土地使用證》,，轉(zhuǎn)讓方已按照合同約定履行完交付土地使用權(quán)的義務(wù)，故應(yīng)認(rèn)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方有權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán),，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效,。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第52號(hào)“大連華能建筑裝飾材料市場(chǎng)、大連王府國(guó)際商貿(mào)大廈有限公司與大連萬達(dá)集團(tuán)股份有限公司土地轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”,，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》,，人民法院出版社2005年版,，第472—488頁。 27.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)政府土地管理部門批準(zhǔn)的,，不得以轉(zhuǎn)讓行為不符合行政法規(guī)規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件為由,，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。 根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條的規(guī)定,，轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán),，應(yīng)經(jīng)政府土地管理部門批準(zhǔn)，簽訂土地使用權(quán)出讓合同,，向當(dāng)?shù)卣a(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金,。轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)是否符合上述行政法規(guī)規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，是政府土地主管部門在批準(zhǔn)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)依行政職權(quán)予以審查的問題,，屬于行政管理部門行政職權(quán)范圍,，不屬于人民法院審理民事案件審查的范圍。如果政府土地管理部門已經(jīng)批準(zhǔn)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為,，并辦理了相關(guān)手續(xù),，則不能以轉(zhuǎn)讓行為不符合上述轉(zhuǎn)讓條件為由，認(rèn)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效,。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第52號(hào)“大連華能建筑裝飾材料市場(chǎng),、大連王府國(guó)際商貿(mào)大廈有限公司與大連萬達(dá)集團(tuán)股份有限公司土地轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》,，人民法院出版社2005年版,，第472—488頁。 28.《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（一）項(xiàng),、第三十九條的規(guī)定,，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（一）項(xiàng),、第三十九條的規(guī)定是行政管理部門對(duì)不符合規(guī)定條件的土地在辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記問題上所作出的行政管理性質(zhì)的規(guī)定,，而非針對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方在收取占有受讓方部分土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)后,，不履行合同約定義務(wù),，違背誠(chéng)實(shí)信用原則，以轉(zhuǎn)讓的土地不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條,、第三十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件為由主張合同無效的,，不應(yīng)支持。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一終字第26號(hào)“河南花園置業(yè)有限公司與河南鑫苑置業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”,，見楊永清：《誠(chéng)實(shí)信用原則在民事審判實(shí)踐中的具體運(yùn)用——河南花園置業(yè)有限公司與河南鑫苑置業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案》,，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2006年第4輯（總第28輯），法律出版社2007年版,，第155—169頁,。 29.轉(zhuǎn)讓的土地是否具備轉(zhuǎn)讓條件及能否過戶等屬于合同履行問題,，與轉(zhuǎn)讓合同效力無關(guān)。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的立法目的不是鼓勵(lì)有違誠(chéng)實(shí)信用的行為,，該條規(guī)定也不能成為當(dāng)事人單方違約的理由,。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方一方面收取了受讓方的土地轉(zhuǎn)讓金，享受了合同帶給其的利益,，另一方面，非但不履行應(yīng)盡的合同義務(wù),，反而以自身違約行為造成的土地未能達(dá)到過戶條件之結(jié)果作為抗辯事由主張合同無效,，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)此不應(yīng)支持,。在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人沒有申請(qǐng)辦理訟爭(zhēng)地塊土地使用權(quán)過戶的情況下,，訟爭(zhēng)地塊是否具備轉(zhuǎn)讓條件及能否過戶等屬于合同履行問題，與轉(zhuǎn)讓合同效力無關(guān),。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一終字第57號(hào)“上海楓丹麗舍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上海華夏文化旅游區(qū)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”,，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第2輯（總第34輯），法律出版社2007年版,，第98—99頁,。 30.轉(zhuǎn)讓的土地“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”是土地使用權(quán)能否過戶的條件，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條是針對(duì)行政管理部門對(duì)不符合規(guī)定條件的土地在辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記問題上所作出的行政管理性質(zhì)的規(guī)定,，而非針對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果相區(qū)分的規(guī)則,，“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”是土地使用權(quán)能否過戶的條件,，只可能影響物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，但不影響物權(quán)變動(dòng)的原因,。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方是否“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”,，不影響合同的效力。 案例索引：最高人民法院〔2007〕民一終字第30號(hào)“威海西港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與威海鯤鵬投資有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案”,，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第2輯（總第34輯）,，法律出版社2007年版，第99頁,。 31.土地使用權(quán)是否被法院查封,，不影響該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合法成立，亦不能據(jù)此認(rèn)定合同無效,。 當(dāng)事人雙方協(xié)議轉(zhuǎn)讓的國(guó)有土地使用權(quán),，雖然處于被法院查封期間，但法院的查封行為并不意味著該土地使用權(quán)屬于法律意義上的絕對(duì)不能轉(zhuǎn)讓,，只是合同標(biāo)的物受到限制而依法不能在查封期間產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果,。即土地使用權(quán)是否被查封,，不影響當(dāng)事人雙方簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合法成立，亦不能據(jù)此認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效,。法院解除對(duì)該土地使用權(quán)查封后,，土地使用權(quán)受讓人要求轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行合同的，無需雙方重新協(xié)商并達(dá)成新的協(xié)議,。 案例索引：最高人民法院民事判決“方輝等三人與浙江五聯(lián)建設(shè)有限公司,、海南昌臺(tái)物資燃料總公司確認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮保娏菏锩鳎骸秾?duì)法院查封期間簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的司法認(rèn)定一一方輝等三人與浙江五聯(lián)建設(shè)有限公司,、海南昌臺(tái)物資燃料總公司確認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮?，載蘇澤林、景漢朝主編,、最高人民法院立案一庭,、立案二庭編：《立案工作指導(dǎo)》2011年第4輯（總第31輯），人民法院出版社2012年版,，第45—61 頁,。 32.人民法院裁判保護(hù)的利益主體與行政機(jī)關(guān)采取查封行為的目的指向相同的，人民法院可以判決交付行政機(jī)關(guān)依法查封的房地產(chǎn)和移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán),。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定,、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的”房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓,。該規(guī)定的立法本意在于,，維護(hù)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的目的,，即預(yù)先固定保全財(cái)產(chǎn)的占有使用和權(quán)屬狀態(tài),，避免權(quán)利保護(hù)目的落空。如果人民法院裁判保護(hù)的利益主體與行政機(jī)關(guān)采取查封行為的目的指向相同,，則相應(yīng)裁判行為就不存在違反《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（二）項(xiàng)的問題,，即行政機(jī)關(guān)依法查封的房地產(chǎn)，人民法院可以判決交付和移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán),。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一終字第36號(hào)“大連億鋒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大連華事得房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”,，見《行政機(jī)關(guān)依法查封的房地產(chǎn)能否判決交付和移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)一一大連億鋒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大連華事得房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院二審民事案件解析》第6集,，法律出版社2008年版,，第16—28頁。 33.人民法院以轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)審批為由認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效后,，劃撥土地經(jīng)批準(zhǔn)辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù),，當(dāng)事人以此為由主張合同有效而申請(qǐng)?jiān)賹彽模挥柚С帧?/span> 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn),，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效,，但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效,。而在案件判決生效后,，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)、辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,，當(dāng)事人以劃撥土地已經(jīng)由有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn),、辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)為由，主張劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效,，申請(qǐng)?jiān)賹彽?，人民法院不?yīng)支持。 案例索引：最高人民法院民事判決“京津發(fā)展實(shí)業(yè)股份有限公司與廊坊國(guó)際房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”,，見仲偉珩：《案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,，當(dāng)事人以此為由主張合同有效,，申請(qǐng)?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第4輯（總第52輯）,，人民法院出版社2013年版，第148—155頁,。 34.國(guó)有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方已經(jīng)取得國(guó)有土地使用證,，但因政府相關(guān)主管人員的失職行為導(dǎo)致未辦理土地出讓手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力,。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定,，“有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的批準(zhǔn)”是國(guó)有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效與否的關(guān)鍵。國(guó)有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中,，盡管沒有一個(gè)形式意義上的政府批準(zhǔn)行為,，但有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府已經(jīng)為受讓方頒發(fā)了國(guó)有土地使用證，即表明有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府對(duì)國(guó)有劃撥土地轉(zhuǎn)讓行為的批準(zhǔn)和認(rèn)可,?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí),，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定,，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的,，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！痹摋l規(guī)定的關(guān)鍵在于劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn),， 對(duì)于是否需要辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),、繳納土地使用權(quán)出讓金，屬政府行政管理職權(quán)范圍,， 不應(yīng)因此影響民事合同效力,。國(guó)有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人已經(jīng)就土地轉(zhuǎn)讓問題向政府土地管理部門共同提出申請(qǐng)，只是在土地管理部門審批該事項(xiàng)過程中,，因?yàn)槠渲鞴苋藛T的失職行為導(dǎo)致劃撥土地出讓未按規(guī)定辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),、繳納土地使用權(quán)出讓金。此種土地使用權(quán)出讓手續(xù)上存在的瑕疵,，是行政部門內(nèi)部管理不規(guī)范所致,，不應(yīng)因此影響民事合同的效力。當(dāng)然,，對(duì)于未繳納的土地出讓金,，土地管理部門有權(quán)追償，這是行政管理問題,，但不能以此作為認(rèn)定合同效力的依據(jù),。 案例索引：最高人民法院民事判決“延安三利建筑工程有限公司與中國(guó)外運(yùn)延安支公司轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案”，見王丹：《國(guó)有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方已經(jīng)取得國(guó)有土地使用證,，但因政府相關(guān)主管人員失職行為導(dǎo)致未辦理土地出讓手續(xù)的,，不影響轉(zhuǎn)讓合同效力一一延安三利建筑工程有限公司與中國(guó)外運(yùn)延安支公司轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案》，載最高人民法院民事審判第一庭編： 《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第1輯（總第49輯）,，人民法院出版社2012年版,，第181—188頁。 35.當(dāng)事人之間約定以實(shí)物抵繳土地使用權(quán)出讓金的,，不應(yīng)以未繳納土地出讓金而否認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,。 當(dāng)事人雙方訂立國(guó)有土地使用權(quán)及地上附著物的轉(zhuǎn)讓合同。關(guān)于繳納土地出讓金的問題,，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的當(dāng)事人之間訂立的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議均約定,，受讓人可以實(shí)物抵繳尚欠的土地出讓金，并將繳納出讓金的期限予以順延的,，視為當(dāng)事人合意改變了土地出讓金的繳納方式由現(xiàn)金支付變化為實(shí)物抵繳,，應(yīng)認(rèn)定該約定有效，且不能以一方未繳納土地出讓金而否認(rèn)土地使用權(quán)及地上附著物轉(zhuǎn)讓合同的效力,。 案例索引：最高人民法院〔2001〕民一終字第28號(hào)“遼寧省大連南亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等訴大連中旅房屋開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”,，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中華人民共和國(guó)最高人民法院判案大系》（民事卷——2001年卷），人民法院出版社2003年版,，第97—103頁,。 36.企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同涉及轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，否則應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同條款無效,。 當(dāng)事人雙方簽訂企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，轉(zhuǎn)讓方不僅對(duì)其房屋設(shè)施進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，還實(shí)際轉(zhuǎn)讓了房屋占用的劃撥土地使用權(quán),。盡管轉(zhuǎn)讓方對(duì)轉(zhuǎn)讓房屋設(shè)施向有關(guān)部門進(jìn)行了申報(bào),，但并未對(duì)其欲轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行申報(bào)和評(píng)估，更未經(jīng)有關(guān)政府土地管理部門的批準(zhǔn),，屬違法行為,，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同條款無效，轉(zhuǎn)讓方對(duì)此負(fù)有過錯(cuò),，應(yīng)當(dāng)賠償受讓方因此造成的損失,。 案例索引：最高人民法院〔1998〕經(jīng)終字第122號(hào)“張東才等五入和河南省澠池縣人民政府與國(guó)營(yíng)等744廠資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛案”，見吳慶寶：《張東才等五入和河南省澠池縣人民政府與國(guó)營(yíng)等744廠資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛案》,，載最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第1卷,，法律出版社1999年版，第303—312頁,。 37.當(dāng)事人將受讓的土地使用權(quán)作價(jià)折成股份投入公司,，隨后又轉(zhuǎn)讓該公司股份的，是名為股份轉(zhuǎn)讓實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,。 當(dāng)事人將受讓取得的土地使用權(quán)作價(jià)折成股份投入某公司，后又將該公司股份轉(zhuǎn)讓給合作伙伴,。此種轉(zhuǎn)讓股份的載體并非一般意義上的貨幣,、動(dòng)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而是不動(dòng)產(chǎn)土地,。當(dāng)事人所持有股份的轉(zhuǎn)讓勢(shì)必導(dǎo)致其股權(quán)利益的體現(xiàn)物（即土地）所有權(quán)的變更,，因此，當(dāng)事人的上述轉(zhuǎn)讓公司股份的行為是名為股份轉(zhuǎn)讓實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,。該種土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)受有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)的約束,。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民終字第85號(hào)“蘇州市新興房地產(chǎn)開發(fā)公司與廣州白云利山發(fā)展公司、中國(guó)人保信托投資公司珠江公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案”,，見辛正郁：《蘇州市新興房地產(chǎn)開發(fā)公司與廣州白云利山發(fā)展公司,、中國(guó)人保信托投資公司珠江公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案——名為合作實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同糾紛的處理》，載最高人民法院民事審判庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第1卷（總第1卷）,，法律出版社2000年版,，第236—240頁。 38.當(dāng)事人將以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的合同冠名為聯(lián)合開發(fā)合同,，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同中約定的實(shí)際內(nèi)容認(rèn)定合同的性質(zhì),。 當(dāng)事人雙方簽訂名為聯(lián)合開發(fā)土地的合同，約定一方將土地使用權(quán)作價(jià)交由另一方開發(fā)，另一方以墊資開發(fā)為條件取得上述土地使用權(quán),，且該土地上的建筑物由另一方經(jīng)營(yíng),，利潤(rùn)由另一方獨(dú)自獲得，同時(shí)一并約定了土地使用權(quán)的畝數(shù),、單價(jià),、總價(jià)和四至等。根據(jù)上述合同約定的內(nèi)容,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同的性質(zhì)不是聯(lián)合開發(fā),，而是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。 案例索引：最高人民法院〔1998〕民終字第177號(hào)“海南省三亞市亞龍工貿(mào)（集團(tuán)）公司與海南省遼經(jīng)貿(mào)易實(shí)業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”,，見韓玫：《海南省三亞市亞龍工貿(mào)（集團(tuán)）公司與海南省遼經(jīng)貿(mào)易實(shí)業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案——是聯(lián)合開發(fā)還是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》,，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2001年第2卷（總第6卷），法律出版社2001年版,，第171—178頁,。 39.一方當(dāng)事人以為對(duì)方當(dāng)事人建房的方式受讓其土地使用權(quán)的合同，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,，在法律沒有禁止規(guī)定的情況下,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 一方當(dāng)事人以為對(duì)方當(dāng)事人建房的方式受讓其土地使用權(quán)的合同屬于特殊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓形式,。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方,，受讓方支付價(jià)款的協(xié)議。而一方當(dāng)事人以為對(duì)方當(dāng)事人建房的方式受讓其土地使用權(quán)的行為符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特征,，在法律沒有禁止規(guī)定的情況下,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一監(jiān)字第185-1號(hào)“湖南省長(zhǎng)沙市體育局與湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮?，載最高人民法院立案庭編：《立案工作指導(dǎo)》2006年第2輯（總第13輯）,，人民法院出版社2007年版，第122—128頁,。 |
