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4月28日,，北京市朝陽區(qū)法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長李自柱先生在無訟CLUB“破解互聯(lián)網(wǎng)公司版權(quán)保護(hù)難題”專場中為大家奉獻(xiàn)了一場精彩演講。作為擁有多年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件審判經(jīng)驗的資深法官,，李自柱先生和大家分享了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的審理思路,。以下為演講視頻：

作為一名法官，我在多年的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件審判實踐中,，總結(jié)了以下審判基本思路,，以供大家參考和適用。通常來講,，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件指的是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品,、表演、圖像音像制品所引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的案子,。

在進(jìn)入正題之前,，我們有必要先了解一組數(shù)字，這是朝陽區(qū)法院受理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的情況：2015年受理的涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的數(shù)量是1800件,，而它占到全部著作權(quán)案件的比例是82.19%,，占到全部知識產(chǎn)權(quán)案件的比例是64.78%，就今年第一季度而言,，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件占到全部知識產(chǎn)權(quán)案件的比例是79.22%,。從這組數(shù)據(jù)中，我們即可了解網(wǎng)絡(luò)案件是目前知識產(chǎn)權(quán)案件的一個非常重要的類型,。而如此巨大的案件量,，要保證優(yōu)質(zhì)高效的審結(jié)，就要求法官有清晰的思路,。

著作權(quán)權(quán)利與所控制行為的關(guān)系

要理解清晰的審理思路,，首先需要理解著作侵權(quán)法的基本原理，其中之一便是著作權(quán)的權(quán)利法定,。權(quán)利法定是指權(quán)利的內(nèi)容及其規(guī)定的行為是法定的,，本質(zhì)上講,，就是該權(quán)利控制的行為是法定的。比如說復(fù)制權(quán),，法律規(guī)定是指印刷,、復(fù)印、拓印,、錄音,、錄像、翻錄翻拍等方式,，將作品制成一份或多份的權(quán)利,。但實質(zhì)上，復(fù)制權(quán)控制的行為便是在有形的物質(zhì)載體之上,，能夠相對持久地相對穩(wěn)定地再現(xiàn)作品,，形成作品的有形復(fù)制件。再如發(fā)行權(quán),，法律規(guī)定是以出售或贈予的方式,，向公眾提供作品的原件或復(fù)印件的權(quán)利。就控制行為而言,，它控制的就是以轉(zhuǎn)移作品的復(fù)制件載體的所有權(quán)的方式,，向公眾提供作品的行為。以上所列舉的權(quán)利及其所控制行為均是法律規(guī)定的,。

對著作權(quán)權(quán)利控制的行為的精確把握,，是我們了解著作權(quán)侵權(quán)的前提。因為當(dāng)我們在談?wù)撝鳈?quán)侵權(quán)時,，應(yīng)當(dāng)首先了解是什么行為在侵權(quán),。著作權(quán)權(quán)利其控制的行為即劃定了一定的范圍，未經(jīng)許可實施范圍內(nèi)的行為,，就構(gòu)成了對作者的侵權(quán),，這種侵權(quán)是直接侵權(quán)。但在一些情況下,，雖未實施著作權(quán)權(quán)利控制行為,，但出于對著作權(quán)保護(hù)的適當(dāng)擴(kuò)大，若該行為具有可責(zé)性,，法律仍認(rèn)定為是對著作權(quán)的侵權(quán),。因為在此過程中，并不是著作權(quán)受到了侵犯,，因此我們稱之為間接侵權(quán),，基本上都是從侵權(quán)責(zé)任法以及民法通則中規(guī)定的教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)等角度,，與直接侵權(quán)人造成共同侵權(quán),。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件基本上侵犯的都是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),，所以我將從對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其所控制行為進(jìn)行探討。

從我國的法律來看,，《著作權(quán)法》第十條第一款第十二項規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品,，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利,。”此規(guī)定可以分解為三個方面,，一是以有線和無線的方式,，即傳播的媒介，涵蓋了所有可能的傳播媒介,。二是個人選定的時間和地點,，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征--交互性。三是向公眾提供作品,。另外,，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例法》第二條也規(guī)定“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定外,，任何組織或者個人將他人的作品、表演,、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供,，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報酬”,。

從我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的借鑒依據(jù)即《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）來看,，該條約的第八條規(guī)定“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第（ii）、第11條之二第1款第（i）和（ii）目,、第11條之三第1款第（ii）目,、第14條第1款第（ii）目和第14條之二第1款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán),，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播,，包括將其作品向公眾提供（making available to public），使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品,?！?在該條約的制定過程中，非洲代表團(tuán)在外交會議上曾提出以下建議“對于第10條（即WCT最終版本的第8條”向公眾傳播權(quán)“）而言,，”向公眾傳播權(quán)“一詞,，對于任何傳播而言，意為向公眾提供作品的初始行為（initial act of making the work available）,，而不包括僅為促成或進(jìn)行傳播提供便利或手段的行為,?！?新加坡代表團(tuán)也曾經(jīng)提出一個建議即“僅僅為促成或者是進(jìn)行傳播提供設(shè)施，并不構(gòu)成侵權(quán),?！?其意在將僅通過網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的網(wǎng)民排除在侵權(quán)之外。通過以上條約規(guī)定和制定建議,，我們可知向公眾傳播的行為是指提供作品的初始行為,，而不是單純提供服務(wù)器空間，通訊連接或者是為信號的傳輸或路由,，提供便利的行為,。這也印證了WCT關(guān)于第8條的議定聲明：“不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播”,。

從我國的司法實踐來看,，北京市高級人民法院在《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》中指出“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演,、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中,，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演,、錄音錄像制品的行為,。”最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款也規(guī)定“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器,、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式,，將作品、表演,、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中,，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為,。”這與國際條約的規(guī)定也是一致的,。

由此可得出結(jié)論,，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為就是以上傳等方式初始提供作品的行為，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供技術(shù)中介服務(wù)的行為排除在外,。

通常我們會把這樣定義信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)稱之為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn),，即在界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為時，強(qiáng)調(diào)的是上傳的初始行為,。而不是作品存儲的位置,。另外強(qiáng)調(diào)的是實施行為的主體，是提供這個初始作品的人,，而不是服務(wù)器設(shè)備的所有人,。這是一個事實標(biāo)準(zhǔn),、客觀標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)雖曾有過爭議,，卻也基本達(dá)成一致認(rèn)同,。但是現(xiàn)在，尤其是今年,，關(guān)于這個標(biāo)準(zhǔn),，爭議又重新出現(xiàn)。主要是因為APP平臺的大量出現(xiàn),，其提供的是深度鏈接。在這種情況下,，是否還適用標(biāo)準(zhǔn)器就是一個問題,。在探討該問題之前，我們首先應(yīng)當(dāng)對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的兩種模式有大致的了解：一是Internet Content Provider（ICP）,，即由內(nèi)容提供者提供作品,。在這種模式下，可能構(gòu)成的著作權(quán)侵權(quán)即是直接侵權(quán),，是不以主觀過錯為要件的,。二是Internet Service Provider (ISP)，即由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供作品,。由于其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為,，所以可能構(gòu)成的侵權(quán)就是間接侵權(quán)，以直接侵權(quán)的行為為前提,，并要求具有主觀過錯,。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商中，糾紛最多的是提供信息存儲空間的服務(wù)商和提供搜索鏈接的服務(wù)商,，二者的區(qū)分對理解網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)有重要的意義,。由兩種互聯(lián)網(wǎng)模式的區(qū)分，我們可以看出不同的行為主體,，不同的行為,，就會有不同的責(zé)任體系。這便是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)當(dāng)中的基本的法律秩序,。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的審理思路

在理解了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義及控制行為和互聯(lián)網(wǎng)的兩種模式之后,，我將探討一下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件審理的基本思路。

1,、審查作品的權(quán)屬

第一步一定是審查作品的權(quán)屬,，這是任何一個著作權(quán)侵權(quán)案件中都必須涉及的問題，基于其普遍性,，我就不再贅述,。

2,、明確案件的審理范圍

第二步就是要明確案件審理范圍，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,，不告不理,。所以明確案件的審理范圍要根據(jù)原告的起訴的具體行為來確定。比如原告主張被告實施的是作品提供行為還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為,，或是哪一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為,。在明確具體行為之后，再確認(rèn)案件該遵循直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)思路,。當(dāng)然還要遵循訴辯審判一致的原則,，這也是民事訴訟法的基本要求。原告訴什么,，被告應(yīng)該對他訴的內(nèi)容做一個答辯,。原告訴什么，法院審什么,，最后判什么,，這是最基本的要求。

但在實際案件中,，原告在起訴的時候,，往往不知道被告實施的具體行為是什么。在這種情況下,，法院在審理過程中就應(yīng)當(dāng)充分行使釋明權(quán),。隨著案件的進(jìn)展，法院可能會查明被告所實施的行為的性質(zhì),。如果原告訴的是直接侵權(quán)行為,，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告實施的可能是一個間接行為，在這種情況下,，法院應(yīng)該充分行使釋明權(quán),，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇合適的訴因，并且允許當(dāng)事人提出合并的訴因,。若當(dāng)事人不清楚,，該如何處理。北京市高級人民法院在《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第4條中規(guī)定“原告在起訴時未明確主張被告行為是構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,，還是構(gòu)成為他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為提供教唆,、幫助，且在法庭辯論終結(jié)前仍未明確的,，應(yīng)結(jié)合原告,、被告雙方訴辯意見、在案證據(jù)等，對被告實施的行為性質(zhì)進(jìn)行全面審查”,。

3,、直接侵權(quán)的審理思路

在完成前兩步之后，便可以繼續(xù)探究是該適用直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的思路,。直接侵權(quán)的審理思路是指原告發(fā)現(xiàn)被告實施的行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的條件--被告方將作品置于服務(wù)器,、共享文件夾或云盤等信息網(wǎng)絡(luò)中且還處于可被以交互方式訪問的狀態(tài)。細(xì)分而來,，便是三個條件,，一是將作品至于服務(wù)器、共享文件夾或云盤等信息網(wǎng)絡(luò)上,；二是作品可被公眾訪問,；三是被以交互式的方式訪問。那么在原告證明被告的行為符合這三個條件的情況下,，法院審查是否存在合理使用法定許可的事由,。若被告的行為符合上述三個條件且沒有合理使用法定許可事由，侵權(quán)成立,。

4、間接侵權(quán)的審理思路

間接侵權(quán)的審理思路適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的第二種模式即由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供作品,。正如前文所說,，在實踐當(dāng)中糾紛的“重災(zāi)區(qū)”常是信息存儲空間提供服務(wù)商和搜索鏈接提供服務(wù)商。我將具體探討適用這兩種服務(wù)商的間接侵權(quán)審理思路,。

關(guān)于信息存儲空間服務(wù)提供商的間接侵權(quán)認(rèn)定,，要求一有直接侵權(quán)行為的存在，二有幫助教唆等行為,，三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有主觀過錯,。既然是間接侵權(quán)，一定是以直接侵權(quán)行為存在為前提,。在實踐中,，直接侵權(quán)人不必須參加訴訟，因為找到直接侵權(quán)人的可行性太低,。但在這種情況下,，該如何查明直接侵權(quán)人的存在呢？實踐當(dāng)中的做法是,，詢問原告“你是不是許可他人在涉案的這個網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中傳播了你的作品”,，詢問被告“你有沒有證據(jù)證明，在你的服務(wù)器/網(wǎng)站上傳播的這個作品是經(jīng)過合法授權(quán)的”,。原告方如果明確表示沒有授權(quán)他人傳播作品,，被告方也沒有相應(yīng)的證據(jù)證明其傳播合法，這便是非常重要的構(gòu)成要件,。

而關(guān)于過錯,，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把握以下三個內(nèi)容：一是過錯的依據(jù)在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅負(fù)有注意義務(wù),，即只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商注意到侵權(quán)作品的存在，他才可能承擔(dān)責(zé)任,。而不是讓他承擔(dān)事先的審查義務(wù),，讓他實時監(jiān)控其網(wǎng)絡(luò)上是否有侵權(quán)的材料。這就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有注意而非審查的義務(wù),。二是有過錯應(yīng)當(dāng)是指知道具體作品的存在,，而且知道該作品是侵權(quán)的。三是要求違反最低層次的注意義務(wù),，即理性人的注意義務(wù),，其對應(yīng)的過失的程度是重大過失。即侵權(quán)材料非常明顯,，以至于看到之后就意識到是侵權(quán)的,。

盡管有以上審理思路，但在具體案件審判中,，情況還是很復(fù)雜的?，F(xiàn)提供以下兩個規(guī)定，為大家提供參考,。北京市高級人民法院在《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第十九條中規(guī)定“在下列情況下,，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道被訴作品、表演,、錄音錄像制品侵權(quán)的,，可以認(rèn)定其有過錯：（1）存儲的被訴侵權(quán)的內(nèi)容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品,、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關(guān)的表演,、錄音錄像制品，且上述作品,、表演,、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務(wù)提供者明顯所見的位置的,；（2）被訴侵權(quán)的作品,、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面,，在合理期間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取移除措施的,；（3）將被訴侵權(quán)的專業(yè)制作且內(nèi)容完整的視聽作品，或者處于檔期或者熱播,、熱映期間的視聽作品置于顯要位置,，或者對其進(jìn)行推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜或者”影視“頻道等影視作品分類目錄的；（4）對服務(wù)對象上傳的被訴侵權(quán)作品,、表演,、錄音錄像制品進(jìn)行選擇、整理,、分類的,；（5）其他”。

最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第九條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯,，綜合考慮以下因素,，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小,，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力,；（二）傳播的作品、表演,、錄音錄像制品的類型,、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品,、表演,、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯,、修改,、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施,；（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施,；（七）其他相關(guān)因素”,。

而關(guān)于搜索、鏈接服務(wù)提供商的間接侵權(quán)的審理思路,，基本上與信息存儲空間服務(wù)提供商一致,，要求具有直接侵權(quán)行為的存在，要求有實質(zhì)性的幫助行為,，要求服務(wù)商具有主觀過錯,。現(xiàn)實生活中存在以下幾種情況：

一是被鏈網(wǎng)站無合法授權(quán)，設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站無合作傳播作品的意思聯(lián)絡(luò),，設(shè)鏈網(wǎng)站在主觀上具有過錯的,，構(gòu)成間接侵權(quán)；

二是被鏈接網(wǎng)站無合法授權(quán),，設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站有合作傳播作品的意思聯(lián)絡(luò),，設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站構(gòu)成“分工合作”共同直接侵權(quán)；

三是被鏈網(wǎng)站具有合法授權(quán)，且未采取技術(shù)保護(hù)措施,，設(shè)鏈行為不侵權(quán),；

四是被鏈網(wǎng)站具有合法授權(quán)但采取防止被鏈接的技術(shù)保護(hù)措施，設(shè)鏈網(wǎng)站規(guī)避或破解了技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行設(shè)鏈,，適用《著作權(quán)法》第四十八條第一款第六項,；

五是被鏈網(wǎng)站有合法授權(quán)，但授權(quán)方不允許被鏈網(wǎng)站與第三方網(wǎng)站進(jìn)行形式的合作,，包括建立跳轉(zhuǎn)鏈接,、深層鏈接等，被鏈網(wǎng)站違反該限制向設(shè)鏈網(wǎng)站開放接口,，設(shè)鏈網(wǎng)站建立鏈接,。

但就第五種情況，在實踐中存在一定的爭議,。一種觀點認(rèn)為,，被鏈網(wǎng)站違反了限制鏈接的協(xié)議，構(gòu)成了違約和侵權(quán)的竟合,。設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站之間構(gòu)成了分工合作的共同侵權(quán),。而另一種觀點認(rèn)為，被鏈網(wǎng)站違反限制協(xié)議,，不屬于違約與侵權(quán)的竟合,，僅是違約行為，在這種情形下,，被鏈網(wǎng)站設(shè)置的鏈接,，仍然是不侵權(quán)的。

針對這兩種爭議觀點,，我認(rèn)為要針對具體情況具體分析,。在不了解被鏈網(wǎng)站有沒有授權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人要求追加被鏈網(wǎng)站參加訴訟,。在這種情況下,，盡可能查明事實。如果當(dāng)事人不追加,，也應(yīng)當(dāng)主動向被鏈網(wǎng)站核實基本的案件事實,，加大案件事實的查明力度。此外還同樣需要被告方主觀上具有過錯,。但是需要提醒大家的是,，不同的鏈接模式，認(rèn)定過錯的情況可能不一樣：空白搜索框很難被認(rèn)定為具有過錯,，例如百度搜索引擎,。但選定鏈接就截然不同,，選定鏈接是指有意地選定某些特殊網(wǎng)站和特定作品，在這種情況下,，就應(yīng)當(dāng)設(shè)計一個較高的注意義務(wù),，使它很容易被認(rèn)定為具有過錯。

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