Patent Troll一詞源自美國,，因?yàn)槠渖虡I(yè)模式主要是通過買賣專利發(fā)起訴訟獲利,，并不用專利進(jìn)行生產(chǎn)制造，所以在國內(nèi)曾被譯為專利流氓,、專利蟑螂,、專利漁翁、專利怪物等，多帶有貶義色彩,。

此后學(xué)術(shù)界為了中立的表述這一群體,，出現(xiàn)了NPE（Non-Practicing Entities，非實(shí)施實(shí)體）,，泛指擁有專利的個人或公司或機(jī)構(gòu),，不直接使用其擁有的專利技術(shù)來生產(chǎn)銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，包括大學(xué),、大學(xué)或研究所創(chuàng)辦的專利許可衍生企業(yè),、初創(chuàng)企業(yè)、個人,、中介機(jī)構(gòu),、工業(yè)財(cái)團(tuán)、產(chǎn)品制造商的下屬知識產(chǎn)權(quán)部門或子公司,。

美國白宮下設(shè)的國家經(jīng)濟(jì)委員會2013年6月發(fā)布的報告中,，將Patent Trolls稱呼為PAE，即專利權(quán)利主張實(shí)體（Patent Assertion Entities）,，主要是指本身不進(jìn)行技術(shù)研發(fā),，而是通過收購獲得專利；或是雖然進(jìn)行了技術(shù)研發(fā)獲得了專利,，但沒有將專利實(shí)施產(chǎn)品化的主體,。他們利用手中的專利，通過主張侵權(quán)或權(quán)利許可來強(qiáng)制實(shí)施專利,，并從中獲取損害賠償或授權(quán)許可費(fèi),，顯示出較強(qiáng)的侵略性。

NPE與PAE兩者概念相比較,，不難發(fā)現(xiàn),，NPE涵蓋的范圍更大，不僅包括了僅通過專利買賣而不進(jìn)行技術(shù)研發(fā)或產(chǎn)品制造就發(fā)起訴訟的PAE,，還包括了大學(xué)或研究機(jī)構(gòu)等雖不生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品,，但也進(jìn)行對外許可的實(shí)體。

研究顯示,，2015年美國的NPE依然活躍 ,。NPE是否僅僅主要是發(fā)生在美國的一個現(xiàn)象，在全球其它重要市場的形勢如何,？本文將介紹歐洲NPE公司的發(fā)展,，聚焦Patent Troll的活動情況，并探討對我國的啟示,。

實(shí)際上,，歐洲也存一些像Sisvel,、PapstLicensing、IPCom,、BTG等比較老牌的NPE公司,。最近一項(xiàng)針對歐洲NPE的研究選取了2000年至2013年在德國和英國的專利訴訟案，統(tǒng)計(jì)分析了專利訴訟數(shù)量,、結(jié)案率以及賠償額,。通過整理分析發(fā)現(xiàn)，歐洲NPE的表現(xiàn)只能用不溫不火來形容,，并沒有美國市場表現(xiàn)的那么搶眼,。

一、歐洲NPE機(jī)構(gòu)數(shù)量少,，訴訟案件占比不到兩成

有研究顯示,，截止到2014年，歐洲的NPE機(jī)構(gòu)有28家,，其中英國,、德國最多,，分別有6家和5家,，其次瑞士、荷蘭均有3家,，盧森堡,、芬蘭、西班牙分別有2家,，法國,、瑞典、挪威,、意大利,、愛爾蘭各有1家。

在歐洲,，雖然各個國家都有自己的專利體系,，但專利的申請和執(zhí)法行為主要發(fā)生在德國和英國，德國幾乎承擔(dān)了歐洲半數(shù)的專利訴訟案件,。近年來,，英國平均每年也有100件以上的專利訴訟。 

   圖1a, 德國專利訴訟案件數(shù)量及NPE訴訟比例

圖1b, 英國專利訴訟案件數(shù)量及NPE訴訟比例

在德國,，平均每年有近450件專利訴訟,；在英國，只有100件左右,，而在同期的美國（2010-2013）這一數(shù)字已達(dá)到3700多件,。在德國和英國,，由NPE發(fā)起的訴訟占所有專利訴訟的18%和12%，即使是攻擊性最強(qiáng)的PAE,，其訴訟的占比也僅有不到10%,；反觀美國，2010年由NPE發(fā)起的訴訟比例已經(jīng)超過30%,，近5年的平均值竟高達(dá)60%,。 

二、歐洲PAE訴訟結(jié)案率低,，被訴方積極應(yīng)對

在歐洲,，雖然NPE發(fā)起訴訟判侵權(quán)的比例高于專利實(shí)施實(shí)體（non-NPE）（表1），似乎顯示出NPE的巨大殺傷力,，但如果將其中的專注專利收儲許可或訴訟的PAE提取出來看,，事實(shí)并非如此。在德國,，專利實(shí)施實(shí)體的案件撤回率僅僅只占8%,，而專利主張實(shí)體（PAE）的案件撤回比例高達(dá)55%。在英國PAE的訴訟撤回比例也接近50%,；PAE如此之高的案件撤回率,，是否因?yàn)閷τ趯＠行员惶魬?zhàn)的謹(jǐn)慎考慮？

值得注意的是,，數(shù)據(jù)顯示在德國和英國,，超半數(shù)的涉及PAE的專利訴訟不是由專利權(quán)人發(fā)起的，而是由被控侵權(quán)人發(fā)起的,，而這一數(shù)字在美國只有14-15%,，而被控侵權(quán)人發(fā)起訴訟的目的也多是為了并案審理后能夠選擇一家對其有利的審判地。這一現(xiàn)象顯示出歐洲的被控侵權(quán)當(dāng)事人對于侵權(quán)控訴積極的應(yīng)對態(tài)度,。

表1：德國（2000-2008）,、英國（2000-2013）專利訴訟的結(jié)案情況。數(shù)據(jù)源于 BJ Love, et.al. Patent Assertion Entities in Europe.《Social Science Electronic Publishing》. 2015

三,、專利訴訟賠償金額與美國相去甚遠(yuǎn)

關(guān)于損害賠償問題一般包含在侵權(quán)訴訟程序中,，訴訟當(dāng)事人往往在庭外就損害賠償問題達(dá)成協(xié)議。在德國（圖2）,，大部分案件主張的損害賠付金額在60-100萬英鎊之間,，而NPE發(fā)起的訴訟主張的損害賠償則集中在50萬英鎊。在英國,，由于樣本較少,，數(shù)據(jù)較為離散，但無論是NPE還是實(shí)施實(shí)體,，大部分原告主張其專利的價值也未能超過100萬英鎊,。與之相比,，有數(shù)據(jù)顯示，在美國,，1995年-2010年專利訴訟損害賠償?shù)闹形粩?shù)即為500萬美元（約合360萬英鎊）之巨,。

圖2. 案件及權(quán)利人主張的專利價值的分布情況

數(shù)據(jù)源于 BJ Love, et.al. Patent Assertion Entities in Europe.《Social Science Electronic Publishing》. 2015

四、PAE在歐洲沒有大肆橫行的原因

（1）專利侵權(quán)賠償金額不高,。PAEs有意避開歐洲市場的一個原因是歐洲的法院一般的損害賠償較少,。可能由于歐洲的專利權(quán)人對損害賠償?shù)脑u估值相對于在美國較小,。低廉損害賠償直接導(dǎo)致從事專利貨幣化的運(yùn)營實(shí)體對此“打不起精神”,。

（2）司法救濟(jì)抑制了NPE的訴訟行為。在一些國家,，法律救濟(jì)對于NPE的訴訟行為起到了較強(qiáng)的抑制作用,。在德國，侵權(quán)行為發(fā)生和認(rèn)定都比較快,，而當(dāng)侵權(quán)行為一旦被認(rèn)定,，往往會發(fā)起對未來進(jìn)一步侵權(quán)行為的禁止令。相比之下,，在美國,，預(yù)先禁止令較為少見，而永久禁止令一般也不會頒給不實(shí)施專利的專利權(quán)人,。德國快速的禁止令會對專利權(quán)人主張損害賠償造成相當(dāng)大的限制,，因?yàn)?，快速禁止將會促成更早和解,，此時被告的侵權(quán)行為尚未對專利權(quán)人造成過多損害，當(dāng)然賠償額也極其有限,，因而極大地限制了權(quán)利人主張更多的專利價值,。而對于被訴企業(yè)來說，潛在的損害不在于案件的判決,，很大程度上是來自于訴訟事件對于企業(yè)的正常經(jīng)營活動的妨害,。所以，較早地達(dá)成和解,，對于企業(yè)的損害也會降到最小,。

（3）專利被無效的可能性大。PAE在歐洲發(fā)起訴訟比例較低的另一個潛在原因是：專利被無效的門檻比較低,。首先,，美國法院一般假定通過審查的專利權(quán)有效，而歐洲法院一般不這么認(rèn)為 ,。其次,，在美國侵權(quán)訴訟和無效程序可都在地方法院進(jìn)行,，而美國法院對專利權(quán)利人的青睞，使得無效請求很難被支持,。而歐洲的一些國家,，比如德國，侵權(quán)訴訟程序在地方法院進(jìn)行,，而無效程序可在德國專利商標(biāo)局（DPMA）或歐洲專利局（EPO）進(jìn)行,。目前認(rèn)為，歐洲的這種在法院系統(tǒng)之外去挑戰(zhàn)授權(quán)專利的有效性的司法實(shí)踐,，是無效專利權(quán)更為有力的途徑 ,。這對于持有專利的NPE或依仗專利發(fā)起訴訟或進(jìn)行許可的PAE來說無疑大大增加了對局勢發(fā)展預(yù)期的不確定性。

（4）敗訴要承擔(dān)對方訴訟成本,。與美國最大的不同,，律師費(fèi)用轉(zhuǎn)移制度（Fee-Shifting Acts）阻止了PAE在歐洲發(fā)起訴訟。在英國,，專利訴訟案件中通常包含了多個議題,，費(fèi)用是基于議題的多少而分擔(dān)的。這種分擔(dān)方式意味著,，每一方當(dāng)事人的花費(fèi)只針對獲勝的特定議題,。例如，被控侵權(quán)的一方主張了涉訴專利無效以及不侵權(quán)辯護(hù),。如果專利維持有效（此議題原告勝訴）,，且被告行為不構(gòu)成侵權(quán)（此議題被告勝訴），那么被告可以主張與不侵權(quán)辯護(hù)相關(guān)的花費(fèi)由原告承擔(dān),。因此,，PAE在決定是否在德國或英國發(fā)起訴訟時，必須要考慮一個非?，F(xiàn)實(shí)的問題：他們可能既不能贏得損害賠償,，以收回自己的律師費(fèi)，而且還得必須承擔(dān)被告的部分辯護(hù)費(fèi),。

綜上所述,，低廉的防范成本和損害賠償，以及頻繁支付的代理費(fèi)用,，造成專利主張實(shí)體對于歐洲不感興趣,。而費(fèi)用問題是歐洲patent troll發(fā)起訴訟較少的關(guān)鍵因素。首先,，大部分的歐洲專利訴訟是由被控侵權(quán)方先發(fā)制人而發(fā)起的,，而且達(dá)成和解協(xié)議的專利訴訟案件相對較少。簡言之,，盡管辯護(hù)的費(fèi)用已經(jīng)高達(dá)至少40萬歐元（約合45萬美元,，以2014年匯率計(jì)）,，大量被告侵權(quán)的科技企業(yè)還是情愿奉陪到底，甚至主動發(fā)起訴訟迫使專利權(quán)利擁有者罷手,。而反觀美國,，在由NPE發(fā)起的351件訴訟案中，有289件（約占82%）的案件最終以和解達(dá)成協(xié)議,?？梢钥闯觯豢厍謾?quán)的歐洲企業(yè)更愿意去打官司,，而不愿意和解,。因?yàn)椋绻偎緞僭V,，他們還能夠拿回部分花費(fèi),。

總之，侵權(quán)訴訟的高發(fā)率和達(dá)成和解的低比率表明：律師費(fèi)轉(zhuǎn)移制度改變了原被告雙方的行為,，從而抑制了其專利資本化行為,。被控告的企業(yè)變得更傾向于“將官司進(jìn)行到底”，而不是畏于訴訟的花費(fèi),，積極地與權(quán)利人進(jìn)行談判,、快速解決，而是消極的等待司法懲罰性的判決,。因此,，專利權(quán)人變得不大會首先發(fā)起訴訟，特別是當(dāng)他們處于不利的情況下,。

參考文獻(xiàn)：

        1.'Markets and Patent Enforcement: A Comparative Investigation of Non-Practicing Entities in theUnited States and Europe', Stefania Fusco,Michigan Telecommunications and Technology Law Review,Volume 20, Issue 2,20141231

        2.Patent Assertion Entities in Europe,BJ Love, et.al.,《Social Science Electronic Publishing》, 20151231