|
專家論壇——民法解釋學(xué)（梁慧星）
第一講 民法解釋學(xué)概述
民法解釋學(xué)即法學(xué)方法論,，是法官怎樣裁判案件，在裁判中如何適用法律,，如何解釋法律的學(xué)說,。法官用這種方法是用來解釋真實的案件，學(xué)者用這種方法是用來研究法律,，或稱法學(xué)方法論,。 民法解釋學(xué)是關(guān)于法律解釋適用方法規(guī)則的理論,，是一種實用法學(xué),，操作性強。無論什么庭法官辦什么樣的案件,，均適用同樣的方法,，只是刑事、民事,、行政的某些方法受到限制,。如在民事裁判中有類推適用，但在刑事裁判中不能適用類推,，我國法律規(guī)定禁止刑事裁判適用類推,，是因為兩種實體法有本質(zhì)差別。 法官裁判案件,，有無規(guī)律性,？我們平常講的是以事實不依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩,，在民法解釋學(xué)上表現(xiàn)為邏輯推理的公式,，法官裁判案件的方法就是運用一 個邏輯推理公式，稱為三段論,。第一段是TR，在刑事邏輯學(xué)上叫大前題,；第二段S=T,，在刑事邏輯學(xué)上叫小前提；第三段S=R，是推論,，就是本案事實,，T是第一段中的T。即法律規(guī)則,，是法律規(guī)則的構(gòu)成要件,，R是法律規(guī)則的法律效果，=表示本案事實符合法律規(guī)則的構(gòu)成要件,，我們的判決用SR表示,。法官裁判案件就是運用這個公式。 第一段TR叫大前提,，第二段S=T叫小前提,，第三段HR是推論。我們看這個公式與裁判的關(guān)系,。假設(shè)一案件,，張三到銀行取錢，手持一千元存單,，銀行工作人員給了他一萬元錢,，多給了九千元，當(dāng)銀行發(fā)現(xiàn)后,，向法院起訴,。法院審理查明的案件事實就是被告張三某年某月某日手持存單到銀行取錢，由于發(fā)生失誤,，多給了他9000元,，這就是我們需要查明的事實。判決書內(nèi)容即本院審理查明,，后面引出民法通則第92條規(guī)定,，關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，得出案底,，即判決被告張三將多得的9000元錢返還給原告,。民法第92條是一個法律規(guī)則，沒有法律根據(jù),，取得的不當(dāng)利益,，使他人受到損害，就叫不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美藨?yīng)將不當(dāng)?shù)美颠€給被損害一方,。沒有法律根據(jù)，得到不當(dāng)利益,，使他人受到損失這三方面就是不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件,，這三個要件合在一起,，就叫不當(dāng)?shù)美７珊蠊?，即不?dāng)?shù)美藨?yīng)將不當(dāng)?shù)美颠€受損失的一方,。該規(guī)則在裁判中用TR表示，T表示不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件,，R表示不當(dāng)?shù)美姆珊蠊?，即將不?dāng)?shù)美颠€給對方。法律學(xué)上所說的法律后果,，一部分是構(gòu)成要件,，一部分是法律效果。新法學(xué)換了一個說法,，假定+制裁,，假定即我們所說的構(gòu)成要件，制裁即我們所說的法律效果,。TR表示法律規(guī)則,，回到判決書上，判決書上不是先說法律規(guī)則,，而是先講本案事實,，這一點與我們的公式在位置上不一樣，判決書是先提出本案認(rèn)定的法律事實后引出法律規(guī)則,，不管位置如何差別,，但是判決書上關(guān)于本案事實，本院審理查明被告張三到銀行取款,，1000元的存單,，取了1萬元的現(xiàn)款，多得了9000元,，這就是本案認(rèn)定的事實,，本案事實用S=T來表示，S是已經(jīng)查明的本案事實,，T是民法通則第98條不當(dāng)?shù)美?guī)則的構(gòu)成要件,，這是一個等式，即本案事實符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件,。我們在判決書上沒有看到S=T,，但我們合議庭的三位法官在合議本案的時候，考慮的就是本案事實符合民法通則第92條不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件,，盡管判決書上未寫出“本案事實符合民法通則第92條不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件”這段話,，但是這個等號是顯而易見的，這段話存在于法官思維的活動當(dāng)中,。 判決書的最后部分即判決主文,，雖然中國大陸的判決書與外國的有差別,，外國將主文寫有最前邊，我國寫在后邊,。最后判決結(jié)果根據(jù)民法通則第92條的規(guī)定判決如下：被告張三將多得的9000元錢返還給原告……，判決書后面的結(jié)果是按照邏輯公式推理推出來的,，從TR到S=T推出推論,，本案事實符合民法通則第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，這就是判決,，即關(guān)于本案應(yīng)該適用第92條的法律效果,。雖然判決書上是先講小前題，后講法律規(guī)則,，最后講判決,，但法官在裁判過程中推理的思維是非常明顯的。 在這個裁判當(dāng)中,，大前提TR是指法律規(guī)則,，通常叫法律適用，小前題即本案事實,，S=符合法律規(guī)則構(gòu)成要件,，我們習(xí)慣上叫事實認(rèn)定，在三段論中推論SR就是本案判決,，從大前提到小前提得出推論,，這就是我們所遵循的邏輯規(guī)則，即形式規(guī)則的三段論,。 我們講一下三段論的規(guī)則,，在形式邏輯上講，大前題真實,，小前題真實,，推論一定真實；反過來,，大前提,、小前題一個不真實，推論一定不真實,。該公式用在裁判中表述就不一樣了,，法律適用正確，事實正確,，判決一定正確,；反過來，事實認(rèn)定與法律適用一個錯誤,，判決也一定錯誤,。法律適用性就是大前題,，事實認(rèn)定即推理是小前題，判決是推論,。我們平常說“以事實為依據(jù),，以法律為準(zhǔn)繩”，它就體現(xiàn)了民法解釋學(xué)上裁判的邏輯公式,，體現(xiàn)了司法公正的原則,。 二、裁判邏輯公式的重要性 裁判邏輯公式非常重要,，表現(xiàn)在：（1）判決的邏輯公式是檢驗,、鑒別、衡量判決在形式上是否合格的標(biāo)準(zhǔn),，判決書無論寫得長短,，一定要有大前提、小前提,、推論,，一個法律規(guī)則、一個本案事實認(rèn)定,、一個判決結(jié)果,，三部分是任何判決都不可少的。判決書寫得如何就用該公式衡量,，法官工作就是用該公式進行操作,。（2）法律裁判區(qū)別于其他解決爭議的方法的標(biāo)志。其他解決爭議的方法,，比如和解,、調(diào)解也比較常見，我們就以調(diào)解這種方式來比較,。在法庭調(diào)解結(jié)案的情況下,，要制作一個調(diào)解協(xié)議書。這個協(xié)議就叫和解,，用合同來了解一個案件,，雙方當(dāng)事人通過各自作出一個讓步，達成一個協(xié)議,，按照合同即可了解一個案件,，可以看出調(diào)解書上也有本案事實，大家要對事實弄清楚,，調(diào)解結(jié)果相當(dāng)于判決結(jié)果,，調(diào)解書上沒有法律規(guī)則，不引出法律規(guī)則,，因為調(diào)解結(jié)案不是根據(jù)法律規(guī)則解決案件,，而是根據(jù)和解協(xié)議解決案件,，調(diào)解結(jié)案不符合判決的邏輯公式，它根據(jù)協(xié)議即可得出調(diào)解的結(jié)果,。因此,，裁判邏輯公式是區(qū)別裁判和調(diào)解的一個重要標(biāo)志，其他解決爭議的方法更不用說,。（3）法官裁判不需要講道理,，說服當(dāng)事人、社會,，因為它依據(jù)的就是邏輯公式，是用公式說服當(dāng)事人,、社會,，當(dāng)事人收到判決書后，自己去看判決是否符合規(guī)則,，然后看法律適用是否正確,，事實認(rèn)定是否正確，當(dāng)事人收到判決后總是從裁判的邏輯公式挑判決的毛病,，上訴人在上訴過程中首先是挑小前題矛盾,，即對事實認(rèn)定有錯誤，然后挑大前題的毛病,，法律適用不當(dāng),，即運用法律是錯誤的，事實認(rèn)定,、法律適用錯誤,，判決必定錯誤。當(dāng)事人是用該公式衡量判決書,，如果事實,、法律適用有錯誤，案件在上訴過程中就有可能被改過來,。法官用此公式說服上級法院,，二審法官審理案件與一審法官審理案件是不一樣的，一審是原被告雙方及其代理人互相斗爭,唇槍舌劍,互相辯護,，矛頭對準(zhǔn)對方,，這時的法官是超然的，法官只看哪一方有道理,，法官是仲裁者,，與任何一方也沒有關(guān)系。二審中上訴人將矛頭對準(zhǔn)了一審法院,、法官,，對準(zhǔn)了一審判決,。二審法官審理時是審理一審判決，而不是作親自調(diào)查,，他們是按裁判的邏輯公式來衡量一審判決書,。二審認(rèn)定一審判決的大、小前提均沒有錯誤,，推論必定會正確,，二審會維持原判。如認(rèn)定大前提,、小前提中一個不正確,，就要作出撤銷原判或發(fā)回重審或改判，為什么撤銷原判,？仍然是運用邏輯公式,。 三、認(rèn)定事實的方法和步驟 法官如何認(rèn)定事實,？法官的工作無非是事實認(rèn)定,、法律適用。怎樣認(rèn)定事實,？案件的事實是發(fā)生在過去的,，合議庭的法官沒有見案件的事實,，如親自見到,，也只能作證人,，不能作裁判。直接看到的是直接認(rèn)識,，法官不可能對任何案件都親自看到,，法官是通過證據(jù)法上的證明手段來認(rèn)定事實。是否所有事實都必須認(rèn)定,，都必須審查,？有的事實不需要審查可以直接認(rèn)定，即當(dāng)事人自認(rèn)的事實與不爭執(zhí)的事實,，在民事案件中不需要審查,。自認(rèn)在民事中不需要審查，可直接采納,，刑事裁判不是這樣,，不能僅憑被告人的自認(rèn)就裁判。雙方?jīng)]有爭執(zhí)的事實也可以直接認(rèn)定,，沒有必要審查,，直接裁判即可。 除以上兩種事實外，其他事實均要認(rèn)定,，需認(rèn)定的事實分為兩類：1,、靠法官經(jīng)驗足以認(rèn)定，不需要證據(jù)的事實,；2,、法律上是否有某一規(guī)則，法律法規(guī)是否存在,？這兩類事實不需要證據(jù),。例如，消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定,，為生活標(biāo)準(zhǔn)需要購買的商品,，如出現(xiàn)問題應(yīng)雙倍賠償，如只買一部手機,，后手機出現(xiàn)問題,，就認(rèn)定雙倍賠償，甚至沒有必要考慮手機是為何而購買,。因為這是顯而易見的，買一部手機就是為了生活消費的需要,。判決書也沒有要求原告提供證據(jù),。在同類案件中，若原告購買了5部手機,，要求被告賠償,，法官作出判決，就不應(yīng)適用第49條,，而應(yīng)適用合同法第2條規(guī)定的“退貨退款”,，這是因為買5部手機不可能是因為生活需要，這是法官按照自己的生活經(jīng)驗認(rèn)定,，是直接認(rèn)定,，沒有必要要求原、被告舉證,。綜合考慮,，從當(dāng)事人身份、買的數(shù)量多少,，考慮其情況可以直接認(rèn)定不是為生活消費的需要,，在事實認(rèn)定中有的事實是靠法官的經(jīng)驗和知識足以認(rèn)定，不需要認(rèn)定,，不需要證據(jù),。 除前面幾種事實之外，其他的事實都要通過對證據(jù)的判斷來認(rèn)定。證據(jù)分為人證,、物證,，人證是以人作為證據(jù)方法，通過詢問,，將證人所提供的陳述作為認(rèn)定事實的資料,，證人、鑒定人,、當(dāng)事人均可以作為人證,。所謂物證是以有形物作為證據(jù)，分為文書或勘驗物,。我們所面臨的問題是,，書證當(dāng)中，原,、被告所提供的證據(jù)是相反的,，且數(shù)量很多，我們應(yīng)該采納哪方的證據(jù),，這就需要法官對證據(jù)進行認(rèn)定,。 法官對證據(jù)的判決過程分為幾個步驟： 第1步：法官面對原、被告雙方提交的若干證據(jù),，應(yīng)判斷證據(jù)的合法性,，即證據(jù)是否符合法律要求，及證據(jù)的取得及形式是否符合法律要求,，符合法律要求叫合法證據(jù),，不符合法律要求叫不合法證據(jù)。這里所說的證據(jù)的合法,、不合法在程序法上叫證據(jù)理論,。一個證據(jù)可否認(rèn)定，是看其有無證據(jù)理論,。只要證據(jù)的形式合法,，取得方式正確，就可以利用,，叫合法證據(jù),。哪些證據(jù)是合法的？哪些是不合法的,？法律上沒有嚴(yán)格規(guī)定,，我們通常要看最高法院的解釋。日本有一判決,，判決上說“收集證據(jù)采用嚴(yán)重違反社會的手段,，限制他人精神、肉體上的自由取得的證據(jù)，取得手段本身就是違法的”,，取得的證據(jù)不具證據(jù)效力,，沒有依據(jù)，法官否認(rèn)其效力,。偷錄的磁帶,，不具有法律效力，只有通過合法途徑取得的才有證據(jù)能力,，私自取得的證據(jù)是否為合法證據(jù),，最高法院還沒有規(guī)定。合法的保留,，不合法的拋棄,。 第2步：判斷證據(jù)的真實性。所謂證據(jù)的真實性,，是指它的內(nèi)容,，私自涂改、篡改的證據(jù)不是合法的證據(jù),，不具有證據(jù)能力?，F(xiàn)在有些法官將涂改的證據(jù)作為認(rèn)定事實的依據(jù)，是不正確的,，這就影響我們對案件的公正審理,。對證據(jù)的真實性進行判決，不真實的證據(jù)予以拋棄,，保留下來的證據(jù)既合法又真實,。 第3步：證據(jù)的內(nèi)容,、意義如何,，作為第三步來判斷，這一步判斷很重要,，內(nèi)容,、意義如何沒有弄清楚，我們對證據(jù)的判斷就很難認(rèn)定,。是否侵權(quán)行為,，是否仿冒商標(biāo)？這就是包含的涵義,。內(nèi)容就是證據(jù)本身所包含的含義,。合同糾紛案中最重要的是合同書，購銷合同糾紛案件中最重要的證據(jù)是當(dāng)事人簽訂的合同書及訂立合同的傳真,、信函等書面證據(jù),，其中的某一條款的涵義非常重要，雙方的爭議應(yīng)以合同上的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。合同書上的某一條款,、某一段文字的含義,，雙方往往分歧，而分歧的原因就是這段文字,，文字的涵義不能僅憑雙方的解釋,，法官應(yīng)以解釋合同規(guī)則方法判斷條款的意義，這叫做合同解釋,。法官按照解釋合同的規(guī)則和方法判斷合同書某一個條款,、某一段文字的內(nèi)容和意義，關(guān)于解釋方法的原則,，規(guī)定在《合同法》第41條,、125條關(guān)于格式合同的解釋；《合同法》第125條中,，按照合同的條款,、使用的詞句叫文義解釋，按合同的有關(guān)條款,，叫整體解釋，按合同的目的叫目的解釋,，按照交易習(xí)慣叫習(xí)慣解釋,，按誠實信用原則叫誠信解釋。 例如：保證書上“貴處匯入我縣木材廠定金80萬元,，我行保證款項安全”,，保證書的這句話，就是保證承諾,，爭議焦點是“匯入我縣木材廠”的涵義,，保證人說含義是匯入木材廠在保證人本行帳戶，原告說含義是不僅指匯入木材廠保證人本行帳戶,，且包括匯入木材廠的其他帳戶及所指定的任何帳戶,，雙方解釋不同。本案二審法官說“匯入我縣木材廠”的含義應(yīng)該包括匯入木材廠自己的任何一帳戶及指定的其他帳戶,，而本案事實是定金匯入了木材廠所指定的帳戶,，因此二審法官判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任，二審法官解釋匯入木材廠帳戶包括木材廠所指定的其他帳戶,，再審法院說“匯入木材廠帳戶”僅指匯入木材廠在保證人本行帳戶,，因此再審法院撤銷了原審判決，保證人不承擔(dān)責(zé)任,。結(jié)果相反,，原因在于保證書上幾個字不同涵義的解釋,。我認(rèn)為二審法官的解釋是正確的，再審法院的解釋是絕對錯誤的,。通過上面可以看出,，不同的解釋決定案件不同的判決結(jié)果,，決定了其內(nèi)容與意義,。 保證合同的例子，合同上擔(dān)保人,，借款簽訂日1999年6月4日,，期限3個月，9月4日到期,，保證合同中格式條款規(guī)定保證人期間自屆滿之日起兩年,，但保證人另外添加了第16條，該擔(dān)保有效期限為3個月,，超過時間擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，首先涉及到合同書上的格式條款與手寫條款，以哪一個為準(zhǔn),，合同法第41條第2款說,，格式條款與非格式條款不一致的，以非格式條款為準(zhǔn),，本案應(yīng)以保證人手寫的16條為準(zhǔn),，問題是手寫條款中什么是擔(dān)保日？兩級法院不同的解釋,。中院一審判決書中說“保證合同中約定的保證期間應(yīng)該以保證人手寫的第16條為準(zhǔn),，該條中的保證日應(yīng)定為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起始日”，一審法官說合同上的擔(dān)保日是指承擔(dān)責(zé)任的起始日開始的那一天,，因此,，合同上保證責(zé)任起始日是9月5日，按照這樣的解釋,，債權(quán)人是9月30日起訴,，在保證期內(nèi),，一審判決,，保證人承擔(dān)責(zé)任；二審省法院認(rèn)定期限為當(dāng)事人約定即手寫條款中的擔(dān)保日起,，即1999年5月28日及保證合同上保證人的簽字之日,。原告9月30日起訴已經(jīng)過了保證期限，因此二審法院判決保證人不承擔(dān)責(zé)任,。一,、二審法院不同,，關(guān)鍵在于擔(dān)保日的解釋，二審法院解釋為保證人簽字之日,，一審解釋為保證責(zé)任的起始日,。按照我的意見，一審法院的解釋正確,，二審法院解釋錯誤,。補充說明，為什么合同書需要解釋,？是由于合同書是用語言,、文字記載當(dāng)事人決定，語言,、文字本身有多義性和模糊性,，且不排除有的當(dāng)事人有意、無意地使用一些不適當(dāng)?shù)奈淖?，?dǎo)致了合同書作為證據(jù)使用的時候某段文字含義模糊,。 舉例：被告出具欠條，欠款金額6700元,，被告償還5700元后,，在欠條后邊加了“還借款5700元”，原告向法院起訴,，要求被告歸還5700元,。原因在于“還”字讀音不同，導(dǎo)致兩者的涵義不同,，理解不同,。為什么合同需要解釋，就是因為語言的多義性,，有些文字有漏洞,，因此需要解釋。合同書以外的證據(jù)是否也需要解釋,？回答是肯定的,。 原告天津狗不理包子食品公司訴被告哈爾濱天龍閣飯店案件，原告起訴被告侵犯了其名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán),，證據(jù)是天龍閣飯店掛的牌匾,，上面寫有三行字，第一行字是“正宗”（小字）,，第三行字“第四代傳人某某某”（小字）,，第二行字是“天津狗不理包子”（大字），一審判決原告天津狗不理包子食品公司敗訴,。判決被告不構(gòu)成侵權(quán),，二審判決撤銷原判,，改判原告勝訴。原告敗訴的原因何在,，關(guān)鍵證據(jù)在于牌匾一審法院認(rèn)定的是雖然牌匾上有狗不理包子幾個字,，但有傳人，宣傳的是本店的廚師,，是天津狗不理包子的第幾代傳人,，是表明人的身份，一審法院判決其敗訴是因為后面的小字是宣傳人的身份,，不違法,，是合法的，不構(gòu)成侵權(quán),，原告敗訴,，內(nèi)容涵義作的解釋不同。二審法院改判原告勝訴,，對牌匾的涵義是不在宣傳廚師的身份,，而是宣傳本店的經(jīng)營產(chǎn)品，導(dǎo)致兩級法院的判決結(jié)果截然不同,。二審法院根據(jù)社會生活經(jīng)驗,，如牌子的意義是為宣傳，他的大師傅是第幾代傳人,，按社會經(jīng)驗應(yīng)把身份設(shè)計成大字,，但被告把“第幾代傳人某某某”設(shè)計成小字，而把“狗不理包子”放在前面,，這就說明被告為了仿冒原告的商品名稱與商標(biāo),。二審法院判決是正確的，因為其對牌匾的內(nèi)容及意義解釋正確,。 四川20世紀(jì)80年代的郎酒案,，原告為郎酒廠，被告為郎君酒廠,，雙方的爭議為酒瓶上的標(biāo)識,，被告酒瓶為三個字“郎君酒”，原告的酒瓶上有兩個字“郎酒”,，被告認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，被告如想宣傳自己的產(chǎn)品,，應(yīng)把在三個字設(shè)計“郎酒”，而不是“郎君酒”,。法院最終判決,，郎君酒廠構(gòu)成侵權(quán),，因為如果被告沒有構(gòu)成侵權(quán)的故意,，應(yīng)將3個字設(shè)計成同樣的大小,，而實際上,，被告的“郎酒”設(shè)成與原告的“郎酒”同樣大小,，而“君”字則很小，所以判決原告構(gòu)成侵權(quán),。 第4步：內(nèi)容清楚后,，是否能認(rèn)定事實,，若原,、被告提出的證據(jù)相反，應(yīng)采取哪方證據(jù)呢？這就需要判定證據(jù)的證明力,。我們應(yīng)采納證明力高的，排除證明力低的,，然后根據(jù)證明力高的證據(jù)認(rèn)定事實，這就是第4步。證明力的高低在法律上沒有規(guī)定,，哪些證據(jù)的證明力高，哪些證據(jù)的證明力低,，我按照證明力的理論來介紹。首先,，要考慮口頭證據(jù),、書面證據(jù),，口頭證據(jù),、書面證據(jù)都是合法的,，內(nèi)容是清楚的,，這時，我們通常采納書面證據(jù),，排除口頭證據(jù),，因為書面證據(jù)的證明力高于口頭證據(jù),?？陬^證據(jù)的證明力比較低,， 例如：在法國民事案件的審理中，在法律規(guī)定的一定金額以上的案件,，不準(zhǔn)用口頭證據(jù),，在很多國家的訴訟中，對于證人證言的采納是非常謹(jǐn)慎的,，法官要觀察,、注意證人的態(tài)度,，他的神態(tài),，證人陳述的時候是否受了影響,，還要考慮證人與當(dāng)事人有無特殊關(guān)系、他所陳述的事實來源等等,。因此,，各國法官對待證人非常謹(jǐn)慎。證人證言有時是不可靠的,，因此,，法國法律規(guī)定，訴訟標(biāo)的超過一定標(biāo)準(zhǔn)時,，不得用人證,。書面證據(jù)中有公證的和未公證證據(jù)。一般情況下,，應(yīng)采納公證書面證據(jù),，不應(yīng)采納未公證的書面證據(jù),。登記機關(guān)登記的證據(jù)在法庭上出現(xiàn)但與公證證據(jù)不一致的時候，原則上應(yīng)采納登記證據(jù)。法官如何對待登記證據(jù),，理論上叫做推定的證明力,。對于公證證據(jù),，法官首先把它當(dāng)作真實的證據(jù),，對這類證據(jù)所記載的事實,，原則上不必審查,，可直接采納,。但是在采納這類證據(jù)的時候,，法官應(yīng)該允許相對方當(dāng)事人提出異議，若相對方提出了異議，法官應(yīng)責(zé)令相對方提出反證,，異議方提出的反證如果足以推翻登記證據(jù),，這時,，法官應(yīng)直接采納反證，如果異議方提不出反證,，或提出的反證不足以推翻登記證據(jù),，這時，法官應(yīng)采納推定證據(jù),。不動產(chǎn)登記上取消了某項權(quán)利,，則推定某項權(quán)利消滅。有的地方法院在審理不動產(chǎn)案件的過程中,，要求當(dāng)事人到相應(yīng)機關(guān)作變更登記,，法官在審查時，對方已提出了反證,，應(yīng)直接作出判決,，讓當(dāng)事人拿判決書到房產(chǎn)機關(guān)作變更登記，這時,，房產(chǎn)登記機關(guān)必須變更,。這類證據(jù)的證明力雖然較高,，但不是絕對的，稱推定證明力,。判決書也可作為證據(jù),，判決書在證明力上是絕對的，判決生效后,，判決書所決定的判決及認(rèn)定事實是不容否認(rèn)的,，如果判決錯誤，法官也不能夠變動,，唯有經(jīng)過審判監(jiān)督程序?qū)⑴袥Q撤銷,。證據(jù)的證明力的大小我大體介紹了，口頭證據(jù),、書面證據(jù)不一致的時候,，應(yīng)采納書面證據(jù)，一般的書面證據(jù)應(yīng)采納登記的書面證據(jù),，登記的書面證據(jù)的證明力高于其他書面證據(jù),。我們應(yīng)采納證明力高的證據(jù)，否認(rèn),、排除證明力低的證據(jù),。關(guān)于特殊證據(jù)有界定意見,，因為法官能力有界限，法官是法律上的專家,，不是技術(shù)上的專家,，當(dāng)出現(xiàn)技術(shù)問題的時候，法官無法判斷真?zhèn)?，就要求助于技術(shù)方面的專家,，即鑒定人。鑒定人作出的意見叫做鑒定意見或鑒定結(jié)論,，鑒定人必須是第三人,，且有資格限制。鑒定人與證人不同,，證人是陳述自己經(jīng)歷的事實,，不作現(xiàn)實判斷，不發(fā)表自己的感想,，鑒定人不是陳述自己經(jīng)歷的事實,，而是根據(jù)有關(guān)法規(guī)和專門的技術(shù)知識作出判斷，鑒定人提出的是自己的認(rèn)識,，與證人不同,。 20世紀(jì)90年代初,，北京審理過一個關(guān)于老鼠藥的案件。據(jù)說有人發(fā)明了一種非常有效的老鼠藥,，同時,，有6位科學(xué)家發(fā)表了一篇文章，說明剛發(fā)明的老鼠藥對人體有害,，這種老鼠藥一下子就賣不出去,。因此，原告將6位科學(xué)家訴至法院,，法院圍繞老鼠藥對人是否有害的問題進行了鑒定,，結(jié)果，不同的鑒定人得出了不同的鑒定意見,。我認(rèn)為,，首先應(yīng)看得出鑒定結(jié)果的專家是專業(yè)的還是非專業(yè)的，專業(yè)專家的技術(shù)水平高于非專業(yè)專家,，法官應(yīng)采納專業(yè)鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見,。專業(yè)和非專業(yè)不是絕對的概念，而是相對的,，關(guān)鍵是看產(chǎn)品的種類,，如果一個鑒定結(jié)果是藥品檢驗機構(gòu)檢驗的，而另一個鑒定結(jié)果是一般檢驗機構(gòu)的,，應(yīng)采納藥品檢驗機構(gòu)的檢驗結(jié)果,。法官應(yīng)以法律規(guī)定的機構(gòu)為準(zhǔn)，不是法律規(guī)定的檢驗機構(gòu),，就是民間的檢驗機構(gòu),。這時應(yīng)采納法定的檢驗機構(gòu)所作出的檢驗意見。若兩機構(gòu)都是法律規(guī)定的檢驗機構(gòu),，法官就應(yīng)以檢驗級別高的機關(guān)的檢驗結(jié)果為準(zhǔn),。如果兩個鑒定意見都是法律規(guī)定的，都是專業(yè)的,，且級別一樣高,，應(yīng)以本院指定的機構(gòu)為準(zhǔn)。有沒有這樣的情況呢,？有這樣的情況,。法官如何判斷證據(jù)，特別是在疑難案件當(dāng)中,，就是通過上述的四個步驟來一步步剔出證據(jù),，保留證據(jù)，最后認(rèn)定案件事實,。 四,、如何處理法律問題 認(rèn)定事實是處理事實問題,，事實認(rèn)定以后要處理法律問題，先審查事實,，然后找一個法律規(guī)定來裁判本案,，形象地稱為”找法”?！闭曳ā笔且粋€形象的說法,。有三種可能性，第一種是有法律規(guī)則,，第二種是沒有法律規(guī)則,，第三種是不確定概念，即條文不具體,。先說有法律規(guī)則的情形,。一個案件查清以后，在法律手冊中尋找法律規(guī)則,，法律上有規(guī)定就好辦多了,，這叫有規(guī)定。如果法律上無規(guī)定,，叫無法律規(guī)則,，也稱法律漏洞。法律上有規(guī)定,，有條文,，但無法適用，稱不確定概念,。任何規(guī)則都由構(gòu)成要件和法律效果兩部分構(gòu)成,。合同法、民法通則中關(guān)于顯失公平的規(guī)定,，民法通則中規(guī)定關(guān)于顯失公平的行為可以撤銷，什么是顯失公平,，沒有判斷標(biāo)準(zhǔn),，這叫不確定概念，因為它的構(gòu)成要件沒有,，它的適用范圍不確定。如產(chǎn)品質(zhì)量法中規(guī)定的不合理危險沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn),，這就叫不確定概念,。誠實信用規(guī)則等未規(guī)定構(gòu)成要件及判斷標(biāo)準(zhǔn),，為什么沒規(guī)定構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn),，是因為有些立法機關(guān)做不到,，損害未發(fā)生時，沒有辦法使它具體化,。立法機關(guān)未規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，法官裁判案件時,，繞不過去。例如在啤酒瓶爆炸造成人身傷害的案件中,，按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于缺陷產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定提起訴訟，什么是缺陷呢,？缺陷是指不合理危險,，啤酒瓶爆炸是合理危險還是不合理危險,，就需要法官徑自裁判,。喝酒醉死人是合理危險還是不合理危險，也需要法官徑自裁決,。在這種情況下,，法官是結(jié)合案件事實,，按照社會生活經(jīng)驗，作出判斷。法官只是根據(jù)本案事實認(rèn)定喝酒醉死人是合理危險,，啤酒瓶爆炸是不合理危險。法官結(jié)合本案事實,，將不確定案件具體化,，叫做不確定案件的價值補充,。如果法律有規(guī)定,，但是很多情況下，就同一問題會有多個法律規(guī)定,，我們究竟用哪一個規(guī)定來裁判案件呢,？可不可以把若干個法律規(guī)定都引在判決書上呢？若干規(guī)定內(nèi)容不一致,，我們?nèi)绾我谂袥Q書上呢,？舉例來說，在民法通則第122條中,，會找到產(chǎn)品質(zhì)量法,，該條文與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定不同，《民法通則》第122條規(guī)定,，生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)無過錯責(zé)任,；《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定，生產(chǎn)者是無過錯責(zé)任,，銷售者是過錯責(zé)任,，內(nèi)容不一致。到底是引用產(chǎn)品質(zhì)量法還是引用民法通則中的產(chǎn)品質(zhì)量法,。我們不可能把幾個規(guī)定同時引在判決書上，究竟找其中哪一個呢,？這就需要適用教科書上所說的民法適用原則,，首先是特別法優(yōu)先，如果兩個法律規(guī)定相互之間構(gòu)成特別法和普通法的關(guān)系,，那么就引用特別法的規(guī)定,，什么叫特別法,，什么叫普通法呢,？關(guān)鍵是看法律規(guī)定的內(nèi)容是一般的還是特殊的，如果規(guī)定的法律關(guān)系是一般的,，就叫普通法,，如果是特殊的,，就叫特別法?！逗贤ā芬?guī)定所有的民事合同,，因此在合同案件中，《合同法》是普通法,，《保險法》只規(guī)定保險合同,，在保險合同案件中，《合同法》是普通法,，《保險法》是特別法，所以,，應(yīng)適用《保險法》,。《民法通則》第58條規(guī)定,，采用欺詐手段簽訂的合同無效,。《合同法》規(guī)定,，欺詐的合同可以撤銷,，這時我們就需要適用《合同法》。在審理案件時,，應(yīng)適用特別法優(yōu)先的原則?，F(xiàn)在有多個規(guī)定，最后找到一個規(guī)定,，用來裁判本案,，還需要調(diào)解法律規(guī)定的涵義、內(nèi)容,，法律規(guī)定的要件,，法律規(guī)定的適用范圍,，法律規(guī)定的法律效力。如果法律上無任何規(guī)定,，可能在法律上預(yù)先無規(guī)定,，這時，法官可不可以不裁判案件,，駁回起訴,？法官不得以法律無規(guī)定為理由，拒絕裁判案件,，否則,，法官將要構(gòu)成瀆職犯罪,。法律沒有規(guī)定裁定駁回，這種情況下,，法官非裁判不可,，法官需要運用民法解釋學(xué)上的方法創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則來裁判案件。現(xiàn)在許多法官在審理案件時,，無法律規(guī)定就請示上級法院,，上級法院仍舊是自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則。最高人民法院已改變這種做法,，不再就具體的案件作出指示,。這種情況下，案件的上訴就可能創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則,，填補了法律的漏洞,。法官在這種情況下，創(chuàng)設(shè)規(guī)則,，裁判案件,，會不會有學(xué)者進行批評呢？當(dāng)然有,。法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則裁判案件是不得已的,，這并不是真正的立法，只管本案,，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則是就事論事,，不過是作出了一個判決，如果說判決生效后被最高人民法院刊登上公報上,，這就形成了一個判例規(guī)則,。如果你認(rèn)為它是正確的，你可以用他來審理同類案件,，如果你認(rèn)為該裁決不對,，你完全可以另行裁決。但是,，絕不允許刊登在公報上的判決,，你不參照，若另行裁決,，必須講出理由,。天津法院有一個判決，匯票不得轉(zhuǎn)讓,，后持票人拿到銀行質(zhì)押,，該質(zhì)押是否有效呢？法院判決有效,，因為只規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓,，但質(zhì)押并非是轉(zhuǎn)讓,。該判決刊登在公報上，后來,，該規(guī)則被別的法院否定了,，作出了相反的判決，這也是合法的,。法官在法律無規(guī)定的情況下,，創(chuàng)設(shè)規(guī)則，要運用民法解釋學(xué)上的各種方法,，這些方法叫做法律漏洞的補充方法,。 法律有規(guī)定的時候，要對法律規(guī)定進行解釋,，確定法律的涵義,、效力,、適用范圍、法律效果,，這叫狹義的法律解釋，在無法律規(guī)定的時候,，法官要創(chuàng)設(shè)規(guī)則，來裁判法律無規(guī)定的案件,，這叫法律漏洞的補充方法。法律規(guī)則不確定的時候,，法官要將這些概念具體化,，叫不具體概念的價值補充,。三者合在一起稱為廣義的法律解釋,。 小結(jié) 什么是民法解釋學(xué),，法官如何認(rèn)定事實,，法官如何適用法律，這是民事解釋學(xué)中最基本的知識,，民法教程分為三部分,，一部分是講我國民法中有哪些概念、原則,、制度和理論,，這些內(nèi)容是關(guān)于民法的知識,，稱為法源論；民法教材的有關(guān)理論我們怎樣運用呢,？這叫解釋論,；教材比較生動，加深我們理解,，告訴我們怎么樣解釋適用法律,，叫方法論。各地法院都有優(yōu)秀的法官及辦案能手,，因為他們能解釋其他法官無法解釋的疑難案件,，他們學(xué)歷并不一定高，他們是在工作中摸索總結(jié)出的經(jīng)驗,、方法。通過學(xué)習(xí)國外著名法官的裁判案件能使我們的法官掌握民法解釋中的方法,、理論,。
|
|
|
