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《最高人民法院施工合同司法解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款,，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的,，不予支持?！痹摋l是關(guān)于施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款,，當(dāng)事人發(fā)生爭議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定,。即在施工合同履行過程中,，如果沒有發(fā)生合同變更或工程變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)當(dāng)按照合同約定的固定價結(jié)算工程款,；一方當(dāng)事人提出對工程造價進(jìn)行鑒定的申請,，不應(yīng)予以支持。 然而在工程實(shí)踐中,，盡管施工合同已明確約定按照固定價結(jié)算,，但發(fā)承包雙方仍時常因新增工程量是否包含在固定價承包范圍內(nèi)、建筑材料價格上漲能否調(diào)整合同價款,、未完工工程如何結(jié)算工程款等疑難問題發(fā)生爭議,，進(jìn)而引發(fā)訴訟,。對于此類疑難問題，《最高人民法院施工合同司法解釋》中并無相應(yīng)規(guī)定,，而各地高級人民法院發(fā)布的施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見中的審判觀點(diǎn)也不盡相同,。為此，本文將對各地高院關(guān)于固定價合同結(jié)算疑難法律問題的審判觀點(diǎn)進(jìn)行歸納,，并作出簡要評析,，以供建設(shè)工程各方當(dāng)事人參考。 一,、新增工程量是否包含在固定價承包范圍內(nèi) 對于工程變更如何調(diào)整合同價款的問題,，《最高人民法院施工合同司法解釋》第十六條第二款已有明確規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的,，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款,。”也就是說,，工程變更導(dǎo)致新增工程量的工程價款,，有約定的按約定計(jì)價，沒有約定的可參照當(dāng)?shù)囟~計(jì)價,。但問題在于發(fā)承包雙方往往對新增工程量是否已包含在固定價承包范圍內(nèi)發(fā)生爭議,。對此爭議，司法實(shí)踐中存在兩種截然不同的做法,。一種做法是,，法院認(rèn)為承包人不能證明工程變更增加的工程量不在合同約定的固定價承包范圍內(nèi)，因而對其增加價款的請求不予支持,；另一種做法是,，法院認(rèn)為雖然合同約定為固定價承包，但因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ套兏氖聦?shí)客觀存在,，因而對新增的工程量全部給予計(jì)價,，甚至將合同約定的固定價全部打開，對整個工程造價進(jìn)行鑒定,。 固定價,，俗稱“包死價”、“包干價”,，包括固定總價和固定單價兩種形式,。上述爭議主要發(fā)生在固定總價合同中。固定總價合同一般適用于有詳細(xì)施工圖紙,、合同工期較短且工程合同總價較低的中小型工程,，一般不適用于沒有詳細(xì)施工圖紙，技術(shù)較復(fù)雜、工期較長的大型工程,。然而在工程實(shí)踐中,，有些發(fā)包人不顧是否具備客觀條件而偏向于采用固定總價合同，意圖將工程施工過程中的“量”和“價”的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給承包人,，但結(jié)果往往事與愿違,，尤其是在招標(biāo)圖紙與實(shí)際施工圖紙不一致時，固定總價合同隱藏著較大的結(jié)算風(fēng)險,。所謂固定總價,，是建立在合同承包范圍和工作內(nèi)容固定不變的基礎(chǔ)上的。采用招標(biāo)圖紙簽訂的合同,，其固定總價所對應(yīng)的承包范圍就是招標(biāo)圖紙所示的工程內(nèi)容,。當(dāng)實(shí)際施工圖紙與招標(biāo)圖紙發(fā)生較大變化時，往往會產(chǎn)生大量變更和新增項(xiàng)目,，此時原固定總價的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生變化,，雙方之間的工程款結(jié)算不能再以原固定總價進(jìn)行結(jié)算，由此導(dǎo)致新增工程量的工程價款自然應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān),。在此類糾紛案件中,，發(fā)承包雙方往往對于新增工程量是否包含在固定價承包范圍內(nèi)產(chǎn)生較大爭議，而審理法院對此問題如何作出認(rèn)定將直接影響案件的結(jié)果,?！督K高院意見》第九條中規(guī)定，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化,，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實(shí)結(jié)算的,，人民法院應(yīng)予支持?！吨貞c高院意見》第十五條中規(guī)定,，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價結(jié)算工程款,。應(yīng)該說,，江蘇高院和重慶高院的觀點(diǎn)無疑都是正確的，但因規(guī)定較為原則性,，在審判實(shí)踐的具體應(yīng)用上操作性略顯不足?！侗本└咴航獯稹返谑粭l,、《浙江高院解答》第十二條，均從審判實(shí)務(wù)的角度,，將舉證責(zé)任分配給了主張調(diào)整價款的當(dāng)事人一方,，即主張工程價款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同約定施工的具體范圍、實(shí)際工程量增減的原因、數(shù)量等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任,。該規(guī)定不僅符合民訴法“誰主張,，誰舉證”的基本原則，而且也更具有操作性,。此外,，《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》在第二十二條的“條文主旨”中也有明確意見：“對于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計(jì)變更部分的工程時,，也不應(yīng)導(dǎo)致對整個工程造價進(jìn)行鑒定,，只是根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款?！?/section> 施工合同約定采用固定價的,，通常會在合同條款中寫明：“固定價已包含的風(fēng)險范圍包括但不限于建筑材料價格上漲,、政策性調(diào)整等”。然而實(shí)際施工過程中,，若真正出現(xiàn)建筑材料價格大幅上漲的,，承包人往往會以發(fā)包人推遲開工、設(shè)計(jì)變更延誤工期等各種理由,，在結(jié)算時提出調(diào)整合同價款的主張,，由此引發(fā)爭議。對此爭議,，各地高院的審判觀點(diǎn)也不盡相同,。 《江蘇高院意見》第九條中規(guī)定，施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算的,，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的,，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外,。但該條規(guī)定并未對“重大變化”作出具體界定,?！稄V東高院暫行規(guī)定》第二十七條中規(guī)定,，建材漲價屬正常市場風(fēng)險范疇的漲價部分應(yīng)由承包人承擔(dān)，但因情勢變更導(dǎo)致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,，承包人可請求增加工程款，即判斷標(biāo)準(zhǔn)是——建材漲價的幅度是否超過正常市場風(fēng)險范圍,。 相較而言,，《北京高院解答》第十二條規(guī)定更為科學(xué),。首先,，判斷鋼材,、木材、水泥,、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格變化是否超出正常市場風(fēng)險范圍,；其次，查明合同對材料價格變動風(fēng)險負(fù)擔(dān)是否有約定,，有約定的按約定處理,；再次，合同未約定或約定不明的,，在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持,，具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定；最后,，明確因一方當(dāng)事人責(zé)任導(dǎo)致工期延誤造成的材料價格上漲部分應(yīng)由過錯方承擔(dān),。 我們認(rèn)為，對于建筑材料價格上漲是否能調(diào)整固定價合同價款的問題,，應(yīng)當(dāng)遵循兩個基本原則,。第一原則是依約原則,，即合同對材料價格上漲的風(fēng)險范圍和幅度有約定的,，按照約定處理；第二原則是公平原則,，即合同未約定或約定不明,，而材料價格上漲的幅度明顯超出正常市場風(fēng)險范疇，達(dá)到致使雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡的程度時,，可予調(diào)整合同價款,。 需要特別指出的是，2013年7月1日起施行的國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1款規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包,，必須在招標(biāo)文件,、合同中明確計(jì)價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險,、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計(jì)價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍,。”該款規(guī)定為國家標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性條文,。因此,，為了合理分配風(fēng)險、避免爭議,，發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)事先在合同中對于建筑材料價格變動的風(fēng)險范圍及其調(diào)價方式作出明確約定,。 《最高人民法院施工合同司法解釋》第二十二條對于固定價合同在已經(jīng)施工完畢時的結(jié)算方式進(jìn)行了規(guī)定,，但對于合同尚未履行完畢,、工程尚未完工時如何結(jié)算工程價款沒有相應(yīng)規(guī)定。工程實(shí)踐中,，因當(dāng)事人一方或者雙方的原因,，導(dǎo)致施工合同被解除或者中止履行的情況并不鮮見，“半拉子”工程大量存在,。對于固定價合同中未完工工程如何辦理結(jié)算的問題,，司法實(shí)踐中爭議很大，各地高院的規(guī)定也不盡相同,。 從各地高院的規(guī)定看，至少有三種計(jì)價方法,。 其一,，“定額計(jì)價法”。如,，《重慶高院意見》第十五條中規(guī)定,，如果承包人中途退出，工程未完工,，承包人主張按定額計(jì)算工程款,，而發(fā)包人要求按定額計(jì)算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應(yīng)予支持,。 其二,，“已完工程量折算法”。如,，《廣東高院指導(dǎo)意見》第五條中規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行固定價，如建設(shè)工程尚未完工,，當(dāng)事人對已完工工程造價產(chǎn)生爭議的,，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應(yīng)以建設(shè)工程施工合同約定的固定價為基礎(chǔ),，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計(jì)算工程款,。當(dāng)事人一方主張以定額標(biāo)準(zhǔn)作為造價鑒定依據(jù)的，不予支持,。 江蘇高院則在《建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》第七條中同時提出了上述兩種計(jì)價方法,，一是根據(jù)實(shí)際工程量,，以定額取費(fèi)核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程款,；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例,，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。 其三,，“第三方標(biāo)準(zhǔn)同比例法”,。如，《北京高院解答》第十三條中規(guī)定,，采用“按比例折算”的方式,，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù),，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款,。相較而言，我們認(rèn)為,，“第三方標(biāo)準(zhǔn)同比例法”更為科學(xué)合理,。理由有三： 其一，“定額計(jì)價法”盡管考慮了合同包干價下浮率,，但仍然與合同約定的計(jì)價方法不符,，按照定額計(jì)價有違當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。對此,，廣東高院明確指出：“當(dāng)事人一方主張以定額標(biāo)準(zhǔn)作為造價鑒定依據(jù)的,，不予支持?！?/section> 其二,，“已完工程量折算法”是按照已完工程的工程量占全部工程量的比例進(jìn)行折算，即將已完工程量的比例和已完工程價款的比例直接等同,。然而在工程實(shí)踐中,，因各個分部分項(xiàng)工程的計(jì)量單位不同，且承包人可能存在不平衡報價等因素,，因此,，已完工程量和已完工程價款往往呈現(xiàn)非線性關(guān)系，若按照“已完工程量折算法”結(jié)算,，具有很大的不確定性,，既有可能損害發(fā)包人利益，也有可能損害承包人利益,。 其三,，“第三方標(biāo)準(zhǔn)同比例法”，是引入第三方計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)作為參照物,，計(jì)算出在同一計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)下,，已完工程部分價款占全部工程價款的比例系數(shù),，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)，以最終確定工程價款,，既符合依約原則,，也具有合理性,。 但無論采用上述哪種方法結(jié)算,，對發(fā)承包雙方而言均存在一定的不確定性。因此,，發(fā)承包雙方有必要在合同中事先約定固定價合同解除時的終止結(jié)算條款,，明確當(dāng)工程尚未完工而一方依約解除合同時，如何對已完工程進(jìn)行計(jì)價和結(jié)算,，以防范上述爭議風(fēng)險,。（作者：呂輝木 浙江陽光時代律師事務(wù)所 來源：北大法寶律所實(shí)務(wù)數(shù)據(jù)庫）
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