【案例】戴某訴某行政執(zhí)法局要求確認拆除行為違法并行政賠償案(源自上海浦東新區(qū)法院)

【簡要提示】在被告違法強制拆除違章建筑的情形之下，應區(qū)分違章建筑非法利益與強制拆除引起的原告合法利益損失,，對合法利益部分予以保護,。原告應對行政行為侵害造成的損失承擔舉證責任，但因被告違法行政且未履行證據(jù)保全義務導致?lián)p失無法確定的,，應結合原告舉證情況及被告證據(jù)保全過錯重新分配舉證責任,，對原告舉證的合理部分予以采信。行政行為與損害事實之間的因果聯(lián)系依據(jù)“優(yōu)勢證明標準”進行判斷,，原告對此負初步證明責任,。被告持有的證據(jù)對原告有利,，被告無正當理由拒不提供的,，應對此“證明妨害”事項承擔不利后果。

【主審法官】陸琴                     

【案例撰寫人】鄒加沅

    一、基本案情

    原告戴某,。

    被告某行政執(zhí)法局（以下簡稱某執(zhí)法局）,。

    原告戴某系本市某區(qū)某路某弄某別墅房屋的業(yè)主。2012年12月,，戴某在該房屋西北側搭建房屋,，并對圍墻進行加高。某執(zhí)法局對戴某的該搭建行為已作現(xiàn)場檢查,、查勘及調(diào)查,，但尚未作出書面處理決定。2013年1月24日上午,，原告的上述房屋及圍墻被強行拆除,，拆除時一層磚墻已經(jīng)砌好，尚未封頂,。拆除后,，所有建材均被留在現(xiàn)場。

    原告戴某訴稱：2012年12月,，原告在某別墅房屋西北側搭建四間建筑面積共約100平方米房屋并加高圍墻,。2013年1月24日上午，被告在未進行任何形式的通知及認定的情況下,，突然強行組織人員拆除了原告的上述房屋及圍墻,，使原告蒙受巨大損失。因此,，要求判令：1,、確認被告拆除某區(qū)某路某弄某別墅西北側屬原告所有的建筑面積100平方米房屋及圍墻的行為違法；2,、要求被告行政賠償人民幣25萬元,，包括圍墻恢復原狀的費用，3棵被損名貴樹木以及鋼管,、木料的費用,。審理過程中，原告自愿放棄對其中一棵香樟樹要求賠償?shù)闹鲝垺?br>　　被告某執(zhí)法局辯稱： 1,、對于原告所稱的被拆除的違法建筑物,，被告正在查處中，具體行政行為還沒有作出,，也沒有組織人員進行強拆,。原告無證據(jù)證明是被告實施的強拆行為，故而被告主體資格不適格,；2,、本案所涉的拆房行為被告不知道是哪個部門實施的,，也不知道誰在現(xiàn)場指揮；3,、原告被拆除的是違法建筑,，原告要求賠償?shù)氖欠欠ɡ妫粦玫奖Ｗo,。請求駁回原告訴訟請求,。

    二、本院的認定及判決

    法院經(jīng)審理后認為,，根據(jù)現(xiàn)場的派出所民警及原告提交的現(xiàn)場照片及視頻,，拆除現(xiàn)場有被告宣橋分隊的副隊長及手拿攝像機的隊員在場。即使被告隊員未穿制服或識別服,，也不能排除其是在參加執(zhí)法活動的可能性,。故被告對辯稱不知道是哪個單位組織實施不予采信。根據(jù)原告提供的證據(jù)材料及庭審陳述,，經(jīng)本院對被破壞的兩格圍墻及被強拆房屋與圍墻之間的位置,、距離的現(xiàn)場查勘，不能排除兩格圍墻為拆房機械進入被拆除房屋時所破壞的可能性,。被告稱圍墻不是其拆除,，但在有隊員拿攝像機出現(xiàn)在現(xiàn)場的情況下，并未提交相關視頻資料,，故對此采信原告的主張,，拆除原告主房西北側所搭建的房屋并損壞兩格圍墻的行為應由被告承擔責任。

    根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第三十四條,、第三十七條及第四十四條的規(guī)定,，行政機關依法作出行政決定后，經(jīng)催告,，當事人逾期仍不履行行政決定,，且無正當理由的，具有行政強制執(zhí)行權的行政機關才有權依法作出強制執(zhí)行決定,，對違法的建筑物需要強制拆除的,，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除,。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟,，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除,。本案中,，被告對原告的搭建行為正在調(diào)查中，尚未作出行政決定,，被告在此情況下即實施拆除行為,，屬程序違法,。

    被告在實施拆除行為前未通知原告，客觀上剝奪了原告自行小心拆除,、盡量保留建材使用價值的機會，故被告應對其強制拆除引起的建筑材料及輔料的損失與原告自行小心拆除而引起的損失之間的差額進行賠償,。因被告從圍墻處進入強拆現(xiàn)場,，破壞了圍墻的兩個水泥墩及兩格金屬圍墻，被告應予以賠償,。原告主張的照片沖洗費因不能證明全部與本案相關,，由本院酌定為賠償200元。因原告搭建房屋系未經(jīng)任何部門批準,，故原告主張的人工費用不能列入行政賠償范圍,。原告搭建的房屋被拆除后，所有建材均留在原地,，此后因原告未妥善保管而產(chǎn)生的建材生銹,、霉變等損失，亦不在行政賠償范圍內(nèi),。原告主張的3棵樹木,，經(jīng)現(xiàn)場查勘，只有一棵主干部直徑約10厘米的香樟樹已經(jīng)枯萎死亡,，原告已撤回此項賠償要求,，予以準許。另一棵銀杏樹,、一棵果樹均存活,，故對原告主張的樹木損失不予支持。律師費不能作為國家賠償?shù)膬?nèi)容,。

    為確定本案具體賠償額,，本院委托上海市中世建設咨詢有限公司鑒定，結論為：被強拆引起的建筑材料及輔料的損失鑒定工程總造價為31,468元,；如果上述建筑物由搭建人自行小心拆除而引起的建筑材料及輔料的損失為19,853元,；兩格金屬圍墻及兩個水泥墩的價值為2,168元。經(jīng)質(zhì)證,，原,、被告對該工程造價司法鑒定意見書均無異議。

    綜上判決：確認被告拆除原告房屋及兩格圍墻的行為違法,；被告賠償原告13,983元,；駁回原告其他訴訟請求。一審判決后,，被告提起上訴,，二審判決駁回上訴,，維持原判。本案現(xiàn)已生效,。

    三,、對本案的研究和解析

    本案系被告違法行政行為所引起的行政訴訟，原告一并要求行政賠償,，原,、被告雙方在違法行為主體、違法行為與損害后果之間的因果聯(lián)系,、具體賠償數(shù)額等方面都存在爭議,。對原告所受損害是否應進行賠償、如何賠償涉及到三個方面的問題：違章建筑被拆除是否應予賠償,？損害事實與行政行為之間的因果聯(lián)系由誰舉證,？被告行政程序違法，損害事實不清由誰承擔此部分舉證責任,？

    （一）有效區(qū)分合法利益與非法利益

    《國家賠償法》第二條明確規(guī)定,，國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民,、法人和其他組織合法權益的情形,，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)?。依照法律?guī)定,，只有“合法權益”受到損害才能得到國家賠償。如果所受損害為非法利益,，如行政拘留導致賭資遺失,、提供虛假材料申請房屋登記等非法利益受到損害，則不能得到法律救濟,。但是在具體個案中,，合法利益與非法利益往往交織纏繞，相伴發(fā)生,，并不能得到明確區(qū)分,。因此，在訴訟中并不能一概以非法利益為由剝奪原告對其合法利益遭受損害請求國家賠償?shù)臋嗬?，特別是《國家賠償法》修訂后,，并不要求行政主體行政行為違法才能申請行政賠償，重心轉移至原告合法利益遭受損害應得到救濟的層面,。

    本案中,，原告被拆除的房屋西北側建筑物為違章建筑，依照《國家賠償法》的規(guī)定,，對違章建筑損害部分不予賠償,。但因本案中,，被告某執(zhí)法局系嚴重違反行政程序進行的違法拆除，不宜將整個違章建筑認定為非法利益,，而應依據(jù)《國家賠償法》的原則和精神,，在保障當事人合法權益的基礎上予以綜合考量。本案判決中認定被告應對其強制拆除原告搭建房屋時所引起的建筑材料及輔料的損失與原告自行小心拆除而引起的損失之間的差額進行賠償,，既排除了原告搭建違章建筑時所付出的人工成本費,、材料因拆除后留在現(xiàn)場所造成的霉變腐化所造成損失等，又考慮了原告如自行小心拆除所避免的損失等合法利益的保障,，符合《國家賠償法》第二條的明文規(guī)定,，也最大限度的保障了當事人的合法利益,，契合《國家賠償法》的原則和精神,。

    （二）原告對損害事實的舉證應符合常情常理

    《行政訴訟法司法解釋》第二十七條、《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱行政證據(jù)規(guī)則）第五條規(guī)定,，在行政賠償訴訟中,，原告對因受被訴行為侵害而造成損失的事實承擔舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十二條規(guī)定,，原告在行政賠償訴訟中對自己主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù),。從法律規(guī)范可見,，原告對所遭受損害的事實及損失程度、損害結果承擔舉證責任,，被告對不予賠償或者減少賠償?shù)氖聦嵒蛞罁?jù)承擔舉證責任,。本案中原告對被拆除房屋及外圍圍墻、三棵樹主張行政賠償,，并進行了相應舉證,，但其舉證無法證明所有損失均為被告拆除行為所致，而被告也無法進行有力的反駁,，雙方對賠償具體數(shù)額無法達成一致意見,，導致對賠償數(shù)額的認定陷入僵局。因原告已經(jīng)對損害事實進行了舉證,，而被告違反法定程序對違章建筑進行拆除,，沒有履行證據(jù)保全的義務，導致現(xiàn)場損失的具體數(shù)額無法得到有效確定,。法院不能將損失無法確定的舉證責任簡單歸于原告或被告,，而應結合原告舉證情況及被告在證據(jù)保全方面的過錯進行重新分配。最終,，法院對原告符合常情常理的證據(jù)予以采納,，對不能確定的損失,，委托進行司法鑒定，并依據(jù)鑒定結論確定最后的賠償數(shù)額,，雙方對鑒定結果無異議,，對賠償數(shù)額認定亦未提出異議。賠償數(shù)額問題得到有效解決,。

    （三）原告對行政行為與損害事實之間因果聯(lián)系負初步證明的舉證責任

    1,、原告的初步證明責任

    關于損害事實與行政行為之間的因果聯(lián)系應由誰舉證，法律規(guī)范并未有明確的規(guī)定,，行政審判實踐及學界中也未形成統(tǒng)一意見,。根據(jù)行政訴訟舉證分配的原則，在具體個案中,，法官可根據(jù)公平公正原則,，合理分配舉證責任。^[1]本案亦需要法官在具體案件中綜合考量各方面因素進行舉證責任的合理分配,。筆者認為,，因行政賠償問題接近民事侵權損害，應適用“誰主張,、誰舉證”的一般原則,，原告應對因果聯(lián)系負初步證明的舉證義務，原告承擔初步說明義務以使一般大眾有理由相信被訴行政行為是導致?lián)p害后果的原因為界限,，并不要求達到確信無疑的程度,。如果原告提供的證據(jù)可以證明被訴行政行為是造成損害的可能原因，則舉證責任將轉移至被告,，被告應對自己行為并未導致?lián)p害后果承擔舉證責任,，如果被告不能證明或拒絕證明，則原告舉證可以被采信,；如果被告反駁成功,，則舉證責任在雙方當事人之間流轉，法庭結合雙方舉證,，運用“優(yōu)勢證明標準”原則考量致?lián)p原因的可能性,。

    2、優(yōu)勢證明標準的運用

    所謂優(yōu)勢證明標準,，是指在雙方當事人對同一事實都無法否定對方證明的情況下,，由法官對證據(jù)的證明力進行比較和衡量，如果一方當事人的證據(jù)的證明效力較另一方具有優(yōu)勢,，則應獲得采信,。優(yōu)勢證明責任是行政案件中被告對具體行政行為負舉證責任應適用的最低證明標準。^[2]因行政機關在行政訴訟中提出證據(jù)的能力較原告具有較大優(yōu)勢，而原告需要對損害發(fā)生的事實及結果承擔舉證責任,，綜合考量各項因素,，該項證明標準既不至于強加被告承擔不應承擔的舉證責任，又可促使被告依法行政并在訴訟中積極提供作出具體行政行為的證據(jù)材料,。同時也有利于原告合法利益的保障,，防止濫訴、漫天要價等不合理情況的發(fā)生,。

    本案中原告主張對圍墻的損失進行行政賠償，并提供被拆除建筑現(xiàn)場照片,，現(xiàn)場拍攝的視頻、相關證人證言作為證據(jù),，證明拆除現(xiàn)場有被告工作人員，被告亦確認有工作人員在現(xiàn)場,，但辯稱不是其組織實施拆除,，而且不知道由誰組織拆除,，拒絕出示被告現(xiàn)場拍攝的視頻資料,。原告舉證已經(jīng)達到明顯優(yōu)勢的證明標準，可以使一般大眾相信圍墻系被被訴行政行為所破壞,。據(jù)此,，法院結合原被告陳述及原告提交的證據(jù)材料、被強拆房屋與圍墻之間的位置,、距離,，通道途徑等認定被告承擔圍墻被破壞的責任。

    （四）當事人應對“證明妨害”事項承擔不利后果

    所謂證明妨害,，系指妨礙舉證之當事人一造系因故意或過失而違背證據(jù)法上義務,，造成他造陷入不能或難以舉證之困境時，基于誠信原則,、公正程序及武器平等原則之要求,，應減輕舉證人之證明責任，在證據(jù)法上課他造以不利益之認定,，或為事實之推定或轉換舉證責任,。^[3]行政證據(jù)規(guī)則第六十九條規(guī)定，原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利,，被告無正當理由拒不提供的,，可以推定原告的主張成立。此條規(guī)定被視為證明妨害理論在行政訴訟領域的運用。行政案件中證明妨害情況的出現(xiàn)比比皆是,，需要法官在審理中借鑒民事訴訟領域的相關規(guī)定及理論合理運用,。本案中，原告有證據(jù)證明被告工作人員現(xiàn)場拍攝視頻的事實,，但被告沒有在行政訴訟中提供,，可以形成對原告主張事實的證明妨害，因此,，法院采信原告關于拆除行為主體及造成損失的主張,。

    綜上，本案裁判在正確適用法律規(guī)范的基礎上充分發(fā)揮了司法審判的自由裁量空間,，合理運用了行政訴訟中舉證責任分配的基本原則,、精神，并將證明標準,、證明妨害等相關法律概念,、理論適當?shù)剡\用于司法審判實踐之中，取得了良好的審判效果,。

來源：行政訴訟案例研究