當?shù)貢r間2月13日,，美國聯(lián)邦最高法院79歲大法官安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia）辭世。

這位被奧巴馬譽為當今世界“最重要的法官和思想家之一”,，也是“最卓越的法律界人物之一”的保守派扛旗者和堅定的原旨主義者的倏然離世,，不僅深遠影響廟堂之高，就連江湖之遠的我,，也因曾某幾夜秉燭夜讀而折服于大法官專業(yè)意見之精妙,，自感與大師神交有時，故噩耗傳來竟不免感到突然和遺憾,。

不似種族隔離,、槍支管控、墮胎,、言論自由甚至死刑案件,，美國聯(lián)邦最高法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量非常之少，將有史以來全部的專利案件加在一起,，不過70余件,，這已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)領域算最多了。

在這數(shù)量不多的案件中,，斯卡利亞大法官的智慧之光時常閃現(xiàn),，像明燈般指引了行業(yè)的發(fā)展。

他坦承自己對專利不懂,，一貫的幽默本色在專利領域悠然盡顯,。在庭審時、在起草的法律意見里,、在演講中,、在接受采訪里，他經(jīng)常宣稱自己的智識有限,，而專利案件實在是“復雜,、無趣和沒意義”。

在2012年的一次電視節(jié)目里，當主持人Piers Morgan問最難做的決定是什么,，他說,，“大概是一個專利案子”。由此引發(fā)的“什么專利案子是斯卡利亞最難下決定的案件”的大討論一度成為行業(yè)熱點,。

斯卡利亞對專利的鮮明觀點,，并不輸給斯卡利亞式的幽默。

他和他的大法官同事們共同推進了美國乃至世界專利體系30年的轉(zhuǎn)型轉(zhuǎn)軌,。斯卡利亞至少在以下問題貢獻了自己的直接見解：

第一,，確立了人類基因不能申請專利原則。在2013年的Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics案件中,，斯卡利亞贊同主審法官托馬斯的意見,，認為人類基因不能申請專利，但人工復制DNA可申請專利,。斯卡利亞寫到：“從自然狀態(tài)中分離的尋求專利的DNA部分與其自然部分DNA是相同的”,，因此否定了其可專利性。

第二,，降低了專利被許可人確權(quán)之訴的門檻,。在2007年MedImmune v. Genentech案以前，美國聯(lián)邦上訴法院對宣告判決的起訴條件遵循“合理預見即將發(fā)生訴訟原則（RAS）”,，但聯(lián)邦最高法院推翻了這個原則,，斯卡利亞起草的判決認為要在綜合考慮所有情勢下確定有實質(zhì)性爭議就可提起確權(quán)之訴。

第三,，擴大了對專利侵權(quán)“避風港”條款的適用范圍,。先是在1990年的Eli Lilly v. Medtronic, Inc的案件中，斯卡利亞將《專利法》第271條（e）款(1)項的藥品或獸醫(yī)生物產(chǎn)品擴大到醫(yī)療器械領域,。又在2005年的 Merck v. Integra案的判決中,，把第271條（e）款(1)項擴大到臨床測試前使用專利化合物進行的試驗。

第四,，確立了商業(yè)方法的可專利性,。2010年在里程碑般的Bilski v. Kappos案里,，九位大法官一致認為Bilski案主張發(fā)明依法不得授予專利,。結(jié)果雖符合一般預期，但其法理分析卻分為兩派,，斯卡利亞與肯尼迪,、羅伯茨、托馬斯,、阿里托形成5：4的多數(shù)派,，即認為Bilski主張發(fā)明屬抽象概念無法準予專利，但美國專利法35USC 101條文并未全面否定授予商業(yè)方法專利的可能性,。

第五,，旗幟鮮明反對專利流氓,。早在2006年的eBay v. MercExchange案中，斯卡利亞加入羅伯特陣營,，認為專利案件禁令仍要受衡平法考量,，并認為專利侵權(quán)成立前提下，專利權(quán)人曾經(jīng)意圖許可他人使用其專利,，或者并未對其專利進行商業(yè)化利用,，不能成為排除永久禁令的理由，對MercExchange進行了打擊,。在2015年的 Commil v. Cisco案中,，他在反對意見書中甚至直接寫出了“patent troll”，開了聯(lián)邦最高法院之先河,，也引發(fā)了很大爭議,。

第六，試圖解決對商業(yè)外觀的保護與專利保護的沖突問題,。在2000年的Wal-Mart Stores,，Inc．v．Samara Brothers,Inc．案中，斯卡利亞采取了一刀切的做法認定商品本身外形都缺乏內(nèi)在顯著性,。他在判決中的比喻至今奉為經(jīng)典：“雞尾酒的調(diào)酒棒,，即使被做成企鵝形狀，在顧客看來也不過是為了更加實用或美觀,，而不會被認為是在區(qū)別商品的出處”,。

無論親專利還是疏專利，也無論保守還是自由,，斯卡利亞一直在政府與市場間巧妙平衡,，甚至無法給他的立場準確貼上標簽。

難道真如他自己所說是因為對專利的不懂,？

2008年9月,，斯卡利亞參加了芝加哥約翰馬歇爾法學院對逝世法官Howard T. Markey的紀念活動并發(fā)表演講。

他深情地緬懷故友：“So, as I said, I don't know much about patent law. But I know much about the human spirit, and that to me is Howard Markey's legacy”,。只嘆天不假年,，這句話怕是對斯卡利亞大法官專利生涯的一個小小題注了。

謹以此小文緬懷斯卡利亞大法官,。