 歡迎投稿：[email protected]（刑事理論,、刑事實(shí)務(wù),、經(jīng)驗(yàn)分享、案例精析等） 歡迎加入“刑事備忘錄”刑法,、刑訴討論二群,，由于群人數(shù)已超100，需要手動(dòng)邀請(qǐng)入群,，欲入群者請(qǐng)先添加本人微信號(hào)hftjctjh 一,、犯罪客體和犯罪對(duì)象 關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的客體,，有觀點(diǎn)認(rèn)為,，除生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的直接客體為簡單客體即禁止在產(chǎn)品中摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的商品質(zhì)量管理制度外,，其余八種犯罪的直接客體均為復(fù)雜客體,，即商品質(zhì)量管理制度以及不特定多人的人身安全,，即公共安全[1]。筆者認(rèn)為,，本罪是侵犯了不特定的人的人身安全,，但并沒有侵害商品質(zhì)量管理制度。犯罪客體系刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)利益,，那么,，對(duì)制度的侵害就應(yīng)該是改變制度本身；而生產(chǎn),、銷售偽劣商品的犯罪,，并不是對(duì)商品質(zhì)量管理制度加以改變，而僅僅是違反,，從而侵犯國家正常的商品質(zhì)量管理秩序,。所以，制度不應(yīng)是客體,，只有制度的被遵守所形成的秩序才是犯罪的客體,。因此，生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪的客體,，應(yīng)是國家對(duì)商品質(zhì)量的管理秩序以及不特定的人的人身安全，而不應(yīng)是商品質(zhì)量管理制度以及不特定多人的人身安全,。 關(guān)于該類罪的犯罪對(duì)象,，一般認(rèn)為,，生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪的犯罪對(duì)象是偽劣產(chǎn)品（或偽劣商品）。對(duì)于什么是偽劣商品認(rèn)識(shí)上存在分歧,。一種觀點(diǎn)認(rèn)為偽劣商品“是指生產(chǎn),、銷售存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn),，不符合產(chǎn)品的質(zhì)量,、安全、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)以及失去使用性能的產(chǎn)品”,。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第37條,、第38條和第40條的規(guī)定，主要包括：“1.不符合保障人體健康,，人身,、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品,；2.摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好的產(chǎn)品,；3.不合格的產(chǎn)品,；4.失效、變質(zhì)的產(chǎn)品”[2],。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“偽劣商品之偽劣,，是指質(zhì)量沒有達(dá)到國家質(zhì)量管理法規(guī)所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定,，生產(chǎn),、銷售下列產(chǎn)品，即可視為偽劣產(chǎn)品：1.偽造檢驗(yàn)數(shù)據(jù)或者偽造檢驗(yàn)結(jié)論的,；2.無檢驗(yàn)合格證或無有關(guān)單位允許銷售證明的,；3.沒有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址的,；4.限期使用產(chǎn)品未標(biāo)明生產(chǎn)日期和安全使用期或失效日期的,；5.制造者在產(chǎn)品中摻雜、摻假,，以假充真,，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的,；6.凡屬處理品（含次品,、等外品）而未在包裝的顯著部位標(biāo)明處理品的；7.銷售失效,、變質(zhì)產(chǎn)品的,，等等?！盵3]一種認(rèn)為偽劣商品有廣義和狹義兩種含義,。廣義的偽劣商品是指生產(chǎn)、經(jīng)銷的商品,，違反國家有關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定，其質(zhì)量,、性能達(dá)不到強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求,，或冒用、偽造商標(biāo),、優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品標(biāo)志,、認(rèn)證標(biāo)志、生產(chǎn)許可證，或失去了使用價(jià)值的物品,，其特征：一是偽劣商品包括了假冒商品,；二是其法律責(zé)任既可能是刑事的，也可能是民事,、經(jīng)濟(jì),、行政的。狹義的偽劣商品是指“作為生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪對(duì)象的偽劣商品”,，即“生產(chǎn)、銷售的商品,，違反國家法律,、法規(guī)的規(guī)定，質(zhì)量低劣不合格或者失去了使用價(jià)值”[4],。 筆者認(rèn)為,，上述對(duì)“偽劣商品”的理解基本是以《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的有關(guān)禁止性規(guī)定為依據(jù)的，不符合刑法規(guī)范的規(guī)定,，有導(dǎo)致犯罪對(duì)象擴(kuò)大化之嫌,。根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，作為生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪對(duì)象的“偽劣商品”,，只能是該條中所規(guī)定的“摻雜、摻假,，以假充真,，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的商品。其他情況如《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定的偽造產(chǎn)地,、偽造或者冒用他人的廠名,、廠址，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志,、名優(yōu)標(biāo)志的商品均不是本類犯罪對(duì)象意義上的偽劣商品,，生產(chǎn),、銷售這些商品的行為甚至不可能構(gòu)成犯罪,，只能依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任。 如何理解作為生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪犯罪對(duì)象的“偽劣商品”呢?“偽劣商品”應(yīng)包括兩類：偽商品和劣商品,。其中的偽商品主要是指“以假充真”的產(chǎn)品，劣商品是指摻雜,、摻假的產(chǎn)品,，以次充好的產(chǎn)品及以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品。因此，偽劣產(chǎn)品不僅是1997年刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象,，而且也涵蓋了1997年刑法第141條至第148條中規(guī)定的特種偽劣商品。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條的規(guī)定,，這里的“產(chǎn)品”,，應(yīng)是指經(jīng)過加工、制作,、用于銷售的產(chǎn)品,，但不包括建筑工程。關(guān)于“在產(chǎn)品中摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的含義,，2001年4月10日起施行的《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,，所謂“在產(chǎn)品中摻雜,、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物,，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律,、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低,、失去應(yīng)有使用性能的行為,；“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為,；“以次充好”,，是指以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí),、高檔次產(chǎn)品,，或者以殘次、廢舊零配件組合,、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為,；“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品,。對(duì)本解釋規(guī)定的上述行為難以確定的,，應(yīng)當(dāng)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定,。 二,、犯罪客觀要件 生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪的客觀方面表現(xiàn)為，違反國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理法規(guī),，在產(chǎn)品中摻雜,、摻假，以假充真,，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,，銷售金額在5萬元以上或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。因此生產(chǎn),、銷售偽劣商品的客觀行為應(yīng)表現(xiàn)為四種情況,，即摻雜、摻假,；以假充真,；以次充好；以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品（參見前述《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn),、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》），且要求銷售金額在5萬元以上或具有其他嚴(yán)重情節(jié),。所謂“其他嚴(yán)重情節(jié)”,，是指生產(chǎn)、銷售1997年刑法第141條至第148條所列特定偽劣商品具有嚴(yán)重危險(xiǎn)或造成嚴(yán)重危害的情形,。 ?。ㄒ唬┬袨榉绞?/span> 本罪的行為方式是作為還是不作為，學(xué)界觀點(diǎn)不一,。有觀點(diǎn)認(rèn)為,，本罪既可以是作為也可以由不作為構(gòu)成[5]。因?yàn)?，生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪的行為實(shí)質(zhì)不在于生產(chǎn)、銷售行為本身,，而在于“摻雜,、摻假，以假充真,，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”,。因此，不能抽象地認(rèn)為“生產(chǎn)”,、“銷售”活動(dòng)就是犯罪活動(dòng),，相應(yīng)地，也不能因?yàn)椤吧a(chǎn)”,、“銷售”只能以作為的形式進(jìn)行而認(rèn)為本罪只能由作為構(gòu)成。作為犯罪行為的兩種基本表現(xiàn)形式，作為與不作為的根本區(qū)別在于是否應(yīng)履行,、能履行而不履行某種積極義務(wù),，也就是說不作為構(gòu)成犯罪是與積極性義務(wù)規(guī)范相聯(lián)系的。具體分析生產(chǎn),、銷售偽劣商品客觀行為的四種表現(xiàn)形式,，一般說來，“摻雜,、摻假,，以假充真”只能以作為的形式實(shí)施；而“以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”則既可以以作為的形式實(shí)施,，也可以以下作為的形式實(shí)施,。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第15條、第24條也規(guī)定根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求,，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格,、等級(jí)、所含主要成分的名稱和含量的,，應(yīng)在產(chǎn)品或其包裝上予以標(biāo)明,。顯然，如果行為人不予標(biāo)明,，就屬于以不作為的形式,，如果構(gòu)成犯罪，就屬于以不作為的形式實(shí)施的犯罪[6],。 筆者認(rèn)為,，如前所述，生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪的客觀方面表現(xiàn)為,，違反國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理法規(guī)，在產(chǎn)品中摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,，銷售金額在5萬元以上或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為,。在該罪的四種行為方式中，不僅“摻雜,、摻假,，以假充真”只能以作為的方式實(shí)施，“以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”也只能以作為的方式進(jìn)行,。從語義學(xué)上分析,，既然“以假充真”的“充”字只能表現(xiàn)為作為,，而“以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”中的“充”與“冒充”就不可能不表現(xiàn)為一種身體的積極動(dòng)作，因此行為人未在其產(chǎn)品或包裝上標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格,、等級(jí),、所含主要成分的名稱和含量等等，其行為也不可能以不作為的方式而只能以作為的方式實(shí)施,。因?yàn)?，本類犯罪的主體已明確限定為“生產(chǎn)者、銷售者”,，該主體就決定了如果沒有最終的生產(chǎn)或銷售行為,，上述四種行為方式也就不可能成為本類罪的行為方式。試想,，如果行為人生產(chǎn)了某種自用而不欲銷售的產(chǎn)品,，那么，是否標(biāo)明自己的產(chǎn)品是“真品”或者“假品”有什么關(guān)系嗎?因此,，本罪只能以作為的方式實(shí)施,，不作為的方式不能成為這類犯罪的行為方式；生產(chǎn),、銷售只能是積極的作為,，消極的不作為無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售行為[7],。 ?。ǘ┓缸镄螒B(tài) 關(guān)于犯罪形態(tài)，從1997年刑法分則第140條至第148條的規(guī)定來看,，應(yīng)包括以下幾種情況：第一種情況為“數(shù)額犯”,，即銷售金額達(dá)到一定的數(shù)額才構(gòu)成犯罪既遂，如刑法第140條的規(guī)定生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品的行為必須達(dá)到一定的銷售金額（5萬元以上）才能構(gòu)成犯罪既遂,；第二種情況為“結(jié)果犯”，要求行為造成一定的“結(jié)果”才構(gòu)成犯罪既遂,，如第142條,、第145條、第146條,、第147條,、第148條的規(guī)定的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”、“造成嚴(yán)重后果”才能構(gòu)成犯罪的既遂,；第三種情況為“危險(xiǎn)犯”,，即行為造成一定的危險(xiǎn)可成罪，如第142條,、第143條的規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”或“足以造成食物中毒或者其他食源性疾患”才可構(gòu)成犯罪既遂,；第四種情況為“行為犯”,，即只要實(shí)施生產(chǎn)、銷售有毒,、有害食品的行為,，即可構(gòu)成犯罪,，如第144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的規(guī)定,。 ?。ㄈ╀N售金額 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn),、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條明確規(guī)定“刑法第140條,、第149條規(guī)定的‘銷售金額’是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入,。偽劣產(chǎn)品尚未銷售,，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰,。”從該條規(guī)定來看,，刑法規(guī)定的“銷售金額”一是指實(shí)際已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品金額,，包括生產(chǎn)者,、銷售者為生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品而作的投資及其增值；二是指實(shí)際已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品金額,，又指尚未銷售而可能銷售出去的產(chǎn)品金額,。 如何具體認(rèn)定銷售金額?一般情況下,，如果生產(chǎn)者生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品沒有銷售，或者銷售者僅購進(jìn)偽劣產(chǎn)品尚未銷售的,，可以按被假冒的同類產(chǎn)品的市場價(jià)格確定其銷售金額；如果生產(chǎn)者,、銷售者已有部分銷售的，其尚未銷售的其余同類偽劣產(chǎn)品,，按已銷售部分的價(jià)格確定總額,；如果生產(chǎn)者,、銷售者既有部分實(shí)際銷售出去的行為，也有與他人簽訂訂購合同的行為,，同時(shí)也有尚未及銷售包括簽訂合同的部分,，對(duì)此，實(shí)際銷售的部分根據(jù)其實(shí)際銷售價(jià)格乘以銷售的偽劣產(chǎn)品的數(shù)量之積來計(jì)算,，簽訂合同的部分,，按照其銷售合同上的貨款計(jì)算，未及銷售也沒有簽訂合同的部分,，可按已銷售和簽訂合同部分偽劣產(chǎn)品的平均價(jià)格來計(jì)算,。但如果生產(chǎn)者既生產(chǎn)了該偽劣產(chǎn)品,，又銷售了該偽劣產(chǎn)品,，不能重復(fù)計(jì)算銷售金額；如果生產(chǎn)者,、銷售者銷售了多種偽劣產(chǎn)品,，應(yīng)將各種偽劣產(chǎn)品的銷售總額作為其銷售的金額。 但是,，在行為人既銷售了偽劣產(chǎn)品,，又銷售了合格產(chǎn)品的情形下，則應(yīng)對(duì)兩類產(chǎn)品的整體數(shù)額即混合數(shù)額作為銷售金額,，否則,，必然進(jìn)一步鼓勵(lì)一些生產(chǎn)者、銷售者故意將合格產(chǎn)品與偽劣產(chǎn)品混雜在一起,，從而逃避刑事責(zé)任,，不利于維持市場秩序[8]。 三,、犯罪主觀要件 生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪的主觀方面只能是故意。行為人明知自己在生產(chǎn),、銷售的產(chǎn)品中摻雜,、摻假，以假充真,，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為會(huì)發(fā)生破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,、侵害用戶、消費(fèi)者合法權(quán)益的結(jié)果,，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,。不僅如此，行為人主觀上往往具有獲取非法利潤的目的。但是,，也有觀點(diǎn)認(rèn)為,，本罪的主觀方面是“故意犯罪，但只限于間接故意,，不包括直接故意在內(nèi),，即行為人故意違反國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理的法律、法規(guī),，明知生產(chǎn),、銷售偽劣商品會(huì)發(fā)生危害人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全,，坑害用戶,、消費(fèi)者的結(jié)果,，為了牟利而放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,。如果行為人在主觀上出于直接故意，即希望這種結(jié)果的發(fā)生,，則應(yīng)按危害公共安全罪,、侵犯人身權(quán)利或侵犯財(cái)產(chǎn)罪的有關(guān)條文定罪處刑，而不能認(rèn)定是生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪,。行為人實(shí)施這類犯罪的目的一般是為了牟取非法利益，對(duì)某些銷售偽劣商品犯罪來說,，還要求行為人對(duì)偽劣商品要有所認(rèn)識(shí),。即明知是某種偽劣商品而故意予以銷售的才構(gòu)成犯罪。如果行為人在不知情的情況下,，銷售了某種偽劣商品的,，不構(gòu)成犯罪”[9]。如果采取該認(rèn)識(shí),，勢(shì)必得出如下結(jié)論：在犯罪構(gòu)成的其他方面乃至主觀方面的認(rèn)識(shí)因素均相同的情況下,，行為人放任結(jié)果發(fā)生的構(gòu)成此種犯罪，而希望結(jié)果發(fā)生的則構(gòu)成彼種犯罪,。這顯然是不妥的,，眾所周知，在其他構(gòu)成要件相同的情況下,，區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)只能是某種犯罪目的的有無,，如1997年刑法第264條規(guī)定的盜竊罪要求行為人的行為是以非法占有為目的，第152條規(guī)定的走私淫穢物品罪要求行為人的行為是以牟利或傳播為目的,，無此特定目的,，則不能構(gòu)成各該罪；沒有也不應(yīng)該根據(jù)意志態(tài)度的不同來界定罪與非罪,，或此罪與彼罪,。此外,，上述觀點(diǎn)還要求行為人對(duì)偽劣商品要有所認(rèn)識(shí)，也是不全面的,，不是對(duì)“某些銷售偽劣商品犯罪”,，而是所有生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪都要求行為人對(duì)偽劣商品有明確的認(rèn)識(shí)即“明知”,，如果行為人對(duì)犯罪對(duì)象沒有認(rèn)識(shí),，不可能成立犯罪故意。 還有觀點(diǎn)認(rèn)為,，本罪是以謀取非法利潤為目的的直接故意犯罪,。首先，本罪主觀方面的基本形式是故意,，故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一,，行為人認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)和方式，即行為人認(rèn)識(shí)到自己是在摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,；其二,，行為人認(rèn)識(shí)到自己行為的危害結(jié)果，即自己的行為給本類犯罪的特殊同類客體—禁止在產(chǎn)品中摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好或者以下合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的商品質(zhì)量管理制度造成的損害,。其次,，謀取非法利潤的犯罪目的是本罪主觀方面的特別要素。最后,，因?yàn)楸咀锸且灾\取非法利潤為目的作為構(gòu)成要件的,，所以本罪的故意只能是直接故意而不可能是間接故意[10]。筆者認(rèn)為,，雖然行為人一般具有謀取非法利潤的目的,，但刑法并未明文規(guī)定該目的；而且,，即使行為人一般具有該目的,，此目的就一定意味著行為人的意志因素只能是希望，而不能是放任嗎?如果否認(rèn)“放任”心理,，那么司法實(shí)踐中,，行為人明知自己在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假,，以假充真,，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為會(huì)發(fā)生破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、侵害用戶,、消費(fèi)者合法權(quán)益的結(jié)果,，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的情形，該如何解釋呢? 總之,，筆者認(rèn)為,，本類犯罪既可由直接故意構(gòu)成，也可由間接故意構(gòu)成,，并且行為人主觀上往往出于獲取非法利潤的目的,，過失不可能構(gòu)成本罪。 四,、犯罪的既,、未遂形態(tài) 關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的停止形態(tài),，主要有以下幾種情形： 一是關(guān)于數(shù)額犯的停止形態(tài),。對(duì)于該類犯罪，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“銷售金額5萬元”是決定本罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn),，即只有銷售金額在5萬元以上的，才能構(gòu)成犯罪,，銷售金額不足5萬元的,，不能認(rèn)為是犯罪。既然不認(rèn)為是犯罪,，當(dāng)然也就不存在既,、未遂的區(qū)分問題。但是“其他生產(chǎn),、銷售偽劣商品的犯罪存在既遂與未遂的區(qū)分,。”[11]也有觀點(diǎn)認(rèn)為,，“數(shù)額犯”是情節(jié)犯的一種,，所謂情節(jié)犯是指某種危害社會(huì)的行為以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)[12]。對(duì)于情節(jié)犯,，刑法學(xué)界的通說認(rèn)為是不存在未遂形態(tài),，因?yàn)榉ǘǖ那楣?jié)要件既是構(gòu)成這類犯罪的必備要件，也是其構(gòu)成要件齊備的標(biāo)志[13],。因此,，本罪不存在未遂形態(tài)，更不存在實(shí)行階段的中止。而可罰的犯罪預(yù)備,，則完全可以適用97年刑法第13條中關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的,，不認(rèn)為是犯罪的”的規(guī)定?？傊?，就本罪而言，實(shí)際上只有是否構(gòu)成犯罪的問題,，而未完成形態(tài)的預(yù)備,、未遂和中止或者不存在，或者不認(rèn)為是犯罪,，或者不可罰,。據(jù)此，可以認(rèn)為本罪只有一種形態(tài),，即完成形態(tài)的犯罪,，無任何未完成的停止形態(tài)[14]。 但是,，也有觀點(diǎn)認(rèn)為,，該類犯罪存在著犯罪既遂與未遂的區(qū)分以及犯罪的預(yù)備形態(tài)。行為人生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品,，實(shí)際銷售金額5萬元以上的，構(gòu)成生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪,，屬于既遂；生產(chǎn)者已經(jīng)生產(chǎn)出了偽劣產(chǎn)品或正在生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品,，或者銷售者已經(jīng)購進(jìn)了偽劣產(chǎn)品正在銷售,，銷售金額可以達(dá)到5萬元以上，即經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上,，但實(shí)際銷售金額尚不足5萬元即被查獲的,，應(yīng)以犯罪未遂論處，而不能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪,；為生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品準(zhǔn)備犯罪工具、制造條件的,，如購進(jìn)了金額在5萬元以上的偽劣商品尚未開始銷售的,，以預(yù)備論[15]。 比較而言,，第三種觀點(diǎn)相對(duì)較為妥當(dāng),。但是,，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的預(yù)備行為是否值得處罰,，仍值得探討,。2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn),、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定,，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的,，以生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。據(jù)此,，司法解釋明確肯定了本罪的既遂與未遂形態(tài),。但是，本罪的預(yù)備形態(tài)是否可罰,，仍然存在較大疑問,。 二是結(jié)果犯的停止形態(tài)。結(jié)果犯是以法定的危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成客觀方面必要條件的犯罪,?！霸谝苑ǘǖ奈：Y(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪中，應(yīng)當(dāng)以法定的危害結(jié)果實(shí)際上是否發(fā)生,，來區(qū)別犯罪的既遂和未遂,。”[16]因此,，結(jié)果犯存在著犯罪的未遂等未完成形態(tài),。具體而言，行為已實(shí)際發(fā)生法定的危害結(jié)果的,，構(gòu)成犯罪的既遂；行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,，由于其意志以外的原因而未得逞的,，是結(jié)果犯的未遂；在犯罪過程中,，行為人自動(dòng)停止犯罪或者自動(dòng)有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的,，是犯罪中止。鑒于本罪完成形態(tài)的最低法定刑較高（最低的是3年有期徒刑）,，因此,，對(duì)于本罪的未完成形態(tài)一般應(yīng)予以處罰。 三是危險(xiǎn)犯的停止形態(tài),。危險(xiǎn)犯，是指以危害行為具有造成一定后果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài),，作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪,。關(guān)于具體危險(xiǎn)犯的停止形態(tài)，理論上存在不同的爭論,。通說一般認(rèn)為，危險(xiǎn)犯只能以“行為人所實(shí)行的危害行為是否達(dá)到了足以造成一定危害結(jié)果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)”為標(biāo)準(zhǔn)[17],。但是“由于法條是將未遂規(guī)定為既遂,，那么對(duì)危險(xiǎn)犯來說就已經(jīng)再?zèng)]有未遂存在的空間了。由此可知,，危險(xiǎn)犯不存在也沒必要存在自己的未遂,。”“既然危險(xiǎn)犯的未遂不存在,，也就沒必要對(duì)本類罪的中止和預(yù)備進(jìn)行處罰,。”[18]另有觀點(diǎn)認(rèn)為,，具體的危險(xiǎn)犯并不以發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂,，不管是危險(xiǎn)犯還是實(shí)害犯，都應(yīng)以發(fā)生了行為人所追求的,、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果為既遂[19],。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn),、銷售假藥罪屬于危險(xiǎn)犯“在行為人直接故意生產(chǎn),、銷售假藥的情況下，存在著既遂與未遂的區(qū)分”[20],。筆者認(rèn)為,，具體的危險(xiǎn)犯仍然存在著預(yù)備、未遂和中止的情形,。行為人希望自己生產(chǎn),、銷售偽劣商品的行為發(fā)生一定危險(xiǎn)或一定的危害結(jié)果，但是由于行為人意志以外的原因而沒有發(fā)生一定危險(xiǎn)或行為人所追求的某種結(jié)果的,，應(yīng)成立危險(xiǎn)犯的未遂,；行為人自動(dòng)消除危險(xiǎn)狀態(tài)或自動(dòng)防止危害結(jié)果發(fā)生的，成立危險(xiǎn)犯的中止,。但是,，從刑法的謙抑性考慮，危險(xiǎn)犯的預(yù)備原則上以不處罰為宜,。 四是行為犯的停止形態(tài),。在行為犯中，盡管法律條文并沒有將危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的必要條件,，也沒有將完成實(shí)行行為作為犯罪既遂的標(biāo)志,，但也決不意味著,，只要行為人一著手于犯罪的實(shí)行行為，就成為犯罪的既遂形態(tài),。對(duì)于行為犯之既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),，刑法理論上一直存在爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為“對(duì)于行為犯而言,，只要實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的某種危害行為,，就構(gòu)成既遂”[21]；另有觀點(diǎn)認(rèn)為“行為犯是以行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪”[22],。還有觀點(diǎn)認(rèn)為,，行為犯與結(jié)果犯之區(qū)分，應(yīng)“以成立犯罪是否要求發(fā)生結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn),，成立犯罪（包括犯罪的各種形態(tài)）要求發(fā)生結(jié)果的是結(jié)果犯,，不要求發(fā)生結(jié)果的是行為犯。據(jù)此,，故意殺人罪是行為犯,。”并且進(jìn)一步認(rèn)為,，“即使是行為犯,，也應(yīng)以是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn),，而不能以是否實(shí)施了行為為標(biāo)準(zhǔn)”,。因?yàn)椤叭魏涡袨橹辽倬哂性斐晌：Y(jié)果的危險(xiǎn)性時(shí)，才可能成立犯罪,，刑法并不處罰單純不服從法律的行為”[23],。當(dāng)然，由于在行為犯的場合,，行為實(shí)施終了結(jié)果就同時(shí)發(fā)生,，說行為實(shí)施終了就是既遂（更確切地說應(yīng)是“行為實(shí)施終了即構(gòu)成犯罪”）也未嘗不可。筆者認(rèn)為,，上述觀點(diǎn)的分歧在于對(duì)行為犯概念理解的不一致,，但對(duì)行為犯是否存在犯罪的預(yù)備、未遂和中止則都予以肯定,。不過，由于認(rèn)定行為犯的標(biāo)準(zhǔn)不一,，則行為犯未完成形態(tài)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也必然不同,。比較而言，以實(shí)行行為達(dá)到一定程度作為行為犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)合理,。 五,、罪數(shù)問題 司法實(shí)踐中,，大量生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為與侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為交織在一起,。有時(shí)則同屬生產(chǎn),、銷售偽劣商品的犯罪，也交織在一起,。當(dāng)銷售產(chǎn)品涉及專營,、專賣或限制買賣的，還包含了非法經(jīng)營罪的構(gòu)成,，從而生產(chǎn)了一系列的罪數(shù)問題,。 （一）生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)等罪的競合 主要存在兩種情形：第一種情形,，對(duì)于行為人生產(chǎn)、銷售的商品既是偽劣商品,，又是假冒商標(biāo)的商品時(shí),，應(yīng)以一罪從重處罰還是實(shí)行數(shù)罪并罰?理論上存在爭論。有的認(rèn)為該種情形屬于牽連犯,，還有的認(rèn)為屬于法條競合犯,，也有人認(rèn)為屬于想象競合犯。本人認(rèn)為第三種觀點(diǎn)較為妥當(dāng),。該種情形不屬于法條競合,，沒有必然的構(gòu)成要件的重合或交叉，而完全符合想象競合犯的特征,，即行為人生產(chǎn),、銷售假冒偽劣商品應(yīng)視為一個(gè)行為（假冒注冊(cè)商標(biāo)僅僅是整個(gè)行為的組成部分），該行為在形式上同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成,，是觀念上的數(shù)罪,，而不是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，應(yīng)擇一重罪從重處罰,。第二種情形,，僅僅代為加工或者生產(chǎn)假冒偽劣商品，或者僅僅銷售假冒偽劣商品的行為,，如何定性?僅僅代為加工或者生產(chǎn)假冒偽劣商品的行為,，只涉及生產(chǎn)偽劣商品犯罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的競合，按照行為的具體情形擇一重罪處罰即可,；如果行為對(duì)象還涉及到非法經(jīng)營罪,，則三罪擇一。不生產(chǎn),、但銷售假冒偽劣商品的行為其競合的犯罪,，基本可以分為兩類：一是行為人從假冒偽劣商品的生產(chǎn)者手中直接購進(jìn)或者通過中間環(huán)節(jié)將假冒偽劣商品購進(jìn),，行為人明知該商品是假冒偽劣的，則行為人構(gòu)成銷售偽劣商品犯罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的想象競合犯,，應(yīng)按照行為的具體情況在兩罪中擇一罪從重處罰,。二是行為人在銷售偽劣商品的過程中，自己冒用他人注冊(cè)商標(biāo)后予以銷售的,，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售偽劣商品犯罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的吸收犯,，而不應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣商品犯罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的想象競合犯。因?yàn)榧倜白?cè)商標(biāo)的行為實(shí)際上是由銷售者實(shí)施的,，而不是別人假冒注冊(cè)商標(biāo)后,，行為人明知這是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而予以銷售。上述競合情形中,，如果所生產(chǎn),、銷售的既是假冒偽劣商品，又屬于專營,、專賣或者限制買賣的物品,，而行為人又無權(quán)經(jīng)營該物品的，則多了一層競合關(guān)系,，應(yīng)在三罪中擇一重罪處罰,。2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn),、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定,，實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪,，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán),、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。但是,，如果行為人實(shí)施刑法第141條至第148條規(guī)定的犯罪，又以暴力,、威脅方法抗拒查處,，構(gòu)成其他犯罪的，則依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰,。 ?。ǘ┥a(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪內(nèi)部的法條競合 刑法第140條規(guī)定的是生產(chǎn),、銷售一般偽劣產(chǎn)品的犯罪,，而刑法第141條至第148條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的犯罪。從邏輯上講,，特定偽劣產(chǎn)品與一般偽劣產(chǎn)品是特殊與一般的關(guān)系；廣義而言,，生產(chǎn),、銷售特定偽劣產(chǎn)品也是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品,。因此,，是一般法和特別法的關(guān)系。生產(chǎn),、銷售刑法第141條至第148條所規(guī)定的特定偽劣產(chǎn)品,，而銷售金額又在5萬元以上的，不僅構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,，同時(shí)也符合刑法第140條的規(guī)定,，構(gòu)成了法條競合犯。 對(duì)于法條競合犯,，傳統(tǒng)觀點(diǎn)是特別法優(yōu)于普通法,，以通過特別法從重對(duì)某些犯罪的處罰。但是,，對(duì)于刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪和刑法第141條至第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品罪發(fā)生競合時(shí),，如果適用特別法規(guī),，有時(shí)可能會(huì)輕縱罪犯。為此,，刑法第149條規(guī)定：“生產(chǎn),、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,，但是銷售金額在5萬元以上的,，依照本節(jié)第140條的規(guī)定定罪處罰?！薄吧a(chǎn),、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！憋@然,，刑法第149條確立了“重法優(yōu)于輕法”的適用原則，只是第2款中的所謂“輕”實(shí)際上是不構(gòu)成犯罪。據(jù)此,，當(dāng)行為既符合刑法第141條至第148條規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件,，構(gòu)成各該條規(guī)定的特定偽劣產(chǎn)品的犯罪，同時(shí)又符合刑法第140條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件,，構(gòu)成該條規(guī)定的生產(chǎn),、銷售普通偽劣產(chǎn)品罪時(shí)，通過考慮犯罪的情節(jié)與可能適用的法定刑,，選擇處罰較重的規(guī)定作為定罪量刑的依據(jù)[24],。 注釋 [1]黃京平. 破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪研究[M] . 北京：中國人民大學(xué)出版社，1997. 83 ,，89 - 90 ,，399 - 400 ，97 - 98 ,，114 - 115 ,，131 - 132 ，146. [2]高西江. 中華人民共和國刑法的修訂與適用[M] . 北京：中國方正出版社,，1997. 397 ,，398. [3]陳興良. 刑法疏義[M] . 北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997. 258. [4] 《當(dāng)前懲治經(jīng)濟(jì)違法違紀(jì)犯罪案件叢書》編委會(huì). 當(dāng)前偽劣商品,、毒品及走私違法違紀(jì)犯罪的政策法律界限及認(rèn)定處理[M] . 北京：中國 |
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