2015中國稅法論壇暨第四屆中國稅務律師和稅務師論壇于2015年12月27日在北京隆重舉行,，本屆論壇主題是“現(xiàn)代國家治理與涉稅專業(yè)服務創(chuàng)新”,。中國財稅法學研究會副會長施正文發(fā)表了題為廣東某股權轉讓涉稅案深度解析的主題演講,。

以下為演講實錄：

施正文：

各位同仁好！大家都是很拼的,，還沒有完全消化就馬上進入學術的大餐,。我?guī)磉@樣一個案例是最近剛剛參加的一個案子，看一下基本的案情,，08年吳川市兩個股東要把100%的股權轉讓給第三方,，也是一個自然人，股權轉讓協(xié)議中約定的股權轉讓價格,，協(xié)議條款是558萬元,，這里關鍵的問題是對股權轉讓的稅款，納稅人應當是轉讓方,，他是納稅人,。但是他希望稅款由受讓方來承擔，在協(xié)議中約定,，約定有一點復雜,，以這樣的方式，轉讓方承擔20萬元,，受讓方承擔80萬元,，共計100萬元。

合同簽訂之后不久支付了305萬元,，辦理了法人變更登記,，很快又支付最后一筆款，233萬,。雙方簽訂了一個托管的付款協(xié)議,，銀行按照協(xié)議，9月26日向轉讓方支付了233萬元,，共538萬元,。另外20元作為轉讓方承諾由其承擔的稅款而扣下來支付。

付款以后,，9月18日公司去地稅局辦理稅務的變更登記,，稅務機關有一個職責要審查，需要提供股權轉讓的個人所得稅有沒有交,？但是稅務局沒有審查就予以辦理,，最后由于稅務局向轉讓方征稅的時候，舉報稅務局瀆職,，受讓方?jīng)]有交稅款,，舉報以后，稅務局查處以后，認定了稅務人員的失職,，給經(jīng)辦稅務人員警告處罰,。

轉讓以后，稅款遲遲沒有交,，11年9月13日,，地稅局向轉讓方下達了限期繳納稅款通知書，需要繳納97.6萬元,。

這樣一個通知書轉讓方拿到以后,，我和受讓方有協(xié)議，協(xié)議由受讓方承擔稅款,，并且拿出最高法院的司法解釋,，因此不需要交，應該向義務人繳納,。辯解以后稅務局認可了,，把通知收回，作廢,。同時向受讓方追繳,，發(fā)了核定追繳書，要求解繳股權轉讓稅款97.6萬元,。

受讓方?jīng)]有實際解繳,，12年9月4日湛江市地稅第四稽查局對轉讓方，受讓方立案稽查,，做出稅務處理決定書,，并且做了0.5倍罰款。

2014年4月9日湛江地稅第四稽查局對轉讓方進行了立案稽查,，同年做出了稅務處理決定書,，認定轉讓方應繳納股權轉讓稅款97.6萬元，扣除受讓方已扣20萬元,，應補繳稅款77.6,。

轉讓方不服，申請復議,，理由就是有協(xié)議,。一審法院做出判決：認定需要繳納，理由是司法解釋是刑事案件中的,，不能適用行政管理案件。二是認定轉讓方稅款的追征期限是三年,，因為轉讓方未繳稅款不是“計算錯誤等失誤”造成的,，不適用未繳稅款10萬元以上適用5年的追征時效。最后雙方對一審判決都不服。

接下來主要講稅款實體的問題,，昨天我剛剛拿到再審的裁定判決書,，都是認為轉讓方要繳稅款。

我們鎖定在爭議部分,，到底轉讓方要不要繳,？受讓方有沒有已扣稅款？大家看這是雙方約定的情況,，我們再看這樣一個文件,，司法解釋，扣繳義務人書面承諾代納稅人支付稅款的,，應當認定扣繳義務人“已扣,，已收稅款”。

現(xiàn)在我們看,，爭議的實體部分,，民事協(xié)議能不能變更稅法關于稅款繳納主體的規(guī)定，其約定是否有效,？

法院,、稅務機關認定，強制性的,，雙方不能通過民事協(xié)議重新分配稅款,。再審法院也這么認為，當事人不能通過自行約定免除法定納稅義務,，不能適用,。

這個案件如果深度講要兩三小時，大家可能收獲更大,。

首先我們經(jīng)常有這樣的約定,，這是分兩種情況，我們知道稅法上關于納稅人納稅義務是強制性的,，也就是誰需要在稅法上做納稅主體納稅,，民事協(xié)議不能變更，但是稅法并沒有禁止你交了稅以后把稅負轉嫁給另一方,，經(jīng)濟上的負稅人,，這是可以的，是納稅人的權利,。

公法上的納稅義務法律關系不能變更,，但是在經(jīng)濟上的負擔可以轉成合同上民事債務，由另外一方承擔,，這是可以的,，是他的權利,。因為雙方這樣約定，不是說這樣以后為了逃避國家的稅法,，約定另外一方承擔,，不是讓國家最終沒有收到稅款。國家稅款沒有受到損害,，因此需要允許,。

對于扣繳義務人來說，他不等于一般的第三人,，它在一定情況下實際就是納稅人,，承擔納稅人一樣的義務和責任，并相應取得納稅人的身份并行使納稅人的權利,。

我們知道,，扣繳分為兩個階段，在代扣階段,，程序性義務,，準征稅主體，在代繳階段,，實體性義務,，準納稅主體。

關于司法解釋是否可以適用,，司法解釋講的雖然是刑事責任,，舉重以明輕的法律解釋方法。雙方的認定是法律事實,，并不是法律規(guī)范的問題,。國家稅務總局明確發(fā)文，貫徹執(zhí)行實際上各地稅務機關都是遵照這個制度的執(zhí)行,。

破解本案的重要問題,，本案的股權轉讓價格558元含稅的還是不含稅的？整個稅務局的認定就是錯的,，二十萬元定義的稅款對轉讓方對應稅前的價格,，另外80萬對應的稅后支付價格。我們必須還原成這樣的稅前,，就會明白,，其實是關于價格的約定。

我們看看國家稅務總局曾經(jīng)有這樣的函,，針對境外企業(yè),，但凡合同約定由國內(nèi)企業(yè)負擔外國企業(yè)稅款的，稅務部門將采取將上述不含稅收入算換為含稅收入后計算征稅,。