一般自首中的如實(shí)供述需是主要犯罪事實(shí),，司法解釋規(guī)定，若是同種罪行應(yīng)以危害程度,、犯罪情節(jié)或者犯罪數(shù)額的大小來確定是否主要事實(shí),。但是在涉及到罪數(shù)形態(tài)時(shí)，如吸收犯,、牽連犯或者選擇性罪名的情況下,，如何確定主要事實(shí)存在爭議。余罪自首中的如實(shí)供述需是司法機(jī)關(guān)沒有掌握的不同種罪行,，而罪行的劃分以罪名為標(biāo)準(zhǔn),，司法解釋規(guī)定如果供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián),，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行,。何謂“法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)”,？在涉及到罪數(shù)形態(tài)的時(shí)候是否包括吸收犯,、牽連犯、連續(xù)犯的情形，是否包括同種數(shù)罪,？這種規(guī)定與數(shù)罪并罰制度中規(guī)定的“人民法院的判決宣告并已經(jīng)發(fā)生法律效力后,，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪,，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰”是否有沖突？根據(jù)數(shù)罪并罰的理論,，在判決生效前后對(duì)同種數(shù)罪或是牽連犯中的漏罪處罰原則是不一樣的,，特別是對(duì)于罪數(shù)形態(tài)和自首交叉的情況下如何認(rèn)定，存在疑問,，但鮮有討論,。本文擬從數(shù)罪并罰理論和自首設(shè)置目的出發(fā)，將區(qū)分的標(biāo)志由強(qiáng)制措施的改為判決宣告,，對(duì)自首與罪數(shù)關(guān)系進(jìn)行探討,。

　　一、罪數(shù)形態(tài)的梳理

　　數(shù)罪并罰是刑法中的難點(diǎn)問題,，理論研究上的觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中的規(guī)定不一致,，域外法的規(guī)定和我們國家的規(guī)定又不一樣，導(dǎo)致學(xué)界的混亂,。數(shù)罪并罰存在兩個(gè)問題,，一為數(shù)罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，二為并罰數(shù)罪的范圍界定,。對(duì)于判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題,，比較一致的觀點(diǎn)都采用構(gòu)成要件說，沒有太多的爭議,。對(duì)于范圍的界定則存在諸多的爭議,，爭議集中在同種數(shù)罪和非典型的數(shù)罪如連續(xù)犯牽連犯是否并罰，以及在判決生效前后的并罰標(biāo)準(zhǔn)是否一致等,。

　　罪數(shù)形態(tài)確定的根據(jù)在于實(shí)體法和程序法兩方面,，實(shí)體法上之犯罪構(gòu)成要件主要指刑法分則條文對(duì)各種具體犯罪所規(guī)定的具體的犯罪構(gòu)成，統(tǒng)合了行為,、犯意,、法益等犯罪的各種要素，同時(shí)斟酌構(gòu)成要件的特質(zhì)而為的綜合判定,。完整罪數(shù)判斷中,，犯罪構(gòu)成理論是第一判斷系統(tǒng)（基本判斷系統(tǒng)），特殊罪數(shù)形態(tài)（實(shí)質(zhì)一罪,、法定一罪,、處斷一罪）則是第二判斷系統(tǒng)（例外判斷系統(tǒng)），其專門為解決不能或不宜用犯罪構(gòu)成理論確定單復(fù)的特殊犯罪樣態(tài)而設(shè)計(jì)的，并且以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與司法效率和公正原則作為該系統(tǒng)的設(shè)計(jì)依據(jù),。因此,，關(guān)于罪數(shù)的判定應(yīng)以犯罪構(gòu)成為主要標(biāo)準(zhǔn)，輔之以其他因素,。某事實(shí)如依一個(gè)構(gòu)成要件而為一次評(píng)價(jià)時(shí),，為一罪,；如依數(shù)個(gè)構(gòu)成要件為數(shù)次評(píng)價(jià)時(shí),，則為數(shù)罪。當(dāng)幾次相同的犯罪行為只能依照刑法進(jìn)行一次評(píng)價(jià),、對(duì)一個(gè)犯罪行為的評(píng)價(jià)包含對(duì)另一個(gè)犯罪行為的評(píng)價(jià),、只侵犯一個(gè)法益或行為具有持續(xù)性和連續(xù)性，則均是依例外判斷系統(tǒng)得出的一罪,。

　　筆者認(rèn)為構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)是行為規(guī)范,，而例外的判斷則屬于裁判規(guī)范。裁判規(guī)范是指示或命令司法工作人員如何裁定,、判斷行為是否構(gòu)成犯罪,、對(duì)犯罪如何科處刑罰的法律規(guī)范。行為規(guī)范針對(duì)的對(duì)象是一般人,，在判斷行為的性質(zhì)時(shí)就應(yīng)當(dāng)立足于行為時(shí),，以社會(huì)一般人的觀念為標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量。相反,，如果將刑法理解為裁判規(guī)范,，那么針對(duì)的對(duì)象就是法官或者說科學(xué)的一般人，在判斷行為的性質(zhì)時(shí)就應(yīng)當(dāng)立足于行為后,，以科學(xué)的因果法則來加以衡量,。犯罪構(gòu)成是行為人行為時(shí)會(huì)考慮的各種主客觀情狀，是行為人能夠認(rèn)識(shí)或者支配的,，而當(dāng)行為人犯了數(shù)個(gè)罪如何處罰則純粹是司法者考慮的問題,，行為人不可能知道什么是想象競合，什么是牽連吸收,。因此,，犯罪構(gòu)成應(yīng)該是犯罪個(gè)數(shù)判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)，至于是否是競合,、是否連續(xù),，以及程序法中根據(jù)訴訟客體和一事不再理原則來確定案件的個(gè)數(shù)，對(duì)于同種數(shù)罪而言,，判決生效前發(fā)現(xiàn)的,，定一罪處罰，但是如果是在判決生效后發(fā)現(xiàn)的，基于原判決的既判力的穩(wěn)定性和不可涵蓋性,，法律規(guī)定處以數(shù)罪并罰,。都是裁判規(guī)范的性質(zhì)，是綜合考慮量刑均衡及司法便宜等因素人為構(gòu)建的判斷體系,。從某種角度可以這么認(rèn)為,，犯罪構(gòu)成是客觀的，是判斷的基礎(chǔ),，而例外判斷和程序上的處斷都是主觀的,，是判斷方法變化而已。

　　因此,，罪數(shù)的確定原則上應(yīng)該堅(jiān)持犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)決定罪的個(gè)數(shù),，至于如何在此原則下考量罪行相適應(yīng)及司法效率則是方法問題。原則和方法的區(qū)分,，方法是實(shí)現(xiàn)原則的具體途徑,，原則為根基，指導(dǎo)方法的運(yùn)用,，方法則是原則的具體體現(xiàn),，數(shù)罪并罰的方法指的是吸收主義、并科主義和限制加重主義三種,，原則指的是各種形態(tài)的罪是否并罰或是單罰,。通說將罪數(shù)分為一罪和數(shù)罪，一罪分為單純一罪,、實(shí)質(zhì)一罪（繼續(xù)犯,、想象競合犯、法規(guī)競合犯）,、法定一罪（結(jié)合犯,、集合犯、結(jié)果加重犯）,、處斷的一罪（連續(xù)犯,、牽連犯、吸收犯）的四分制體系,。至于數(shù)罪分為同種數(shù)罪和異種數(shù)罪兩類,。有的學(xué)者主張一罪包括典型的一罪和非典型的一罪，非典型的一罪包括想象競合犯,、繼續(xù)犯,、結(jié)果加重犯，結(jié)合犯,、集合犯,、轉(zhuǎn)化犯,、吸收犯、復(fù)行為犯,。數(shù)罪包括典型數(shù)罪和非典型數(shù)罪,，典型數(shù)罪包括同種數(shù)罪和異種數(shù)罪，非典型數(shù)罪包括連續(xù)犯,、牽連犯和數(shù)額犯,。筆者認(rèn)為這種分類具有一定的合理性，但是吸收犯應(yīng)該歸屬于非典型數(shù)罪之中,。對(duì)于數(shù)額犯筆者持不同意見,，具體分析如下。

　　學(xué)界目前討論最多的是同種數(shù)罪是否并罰的問題,。犯罪宣告前后采取不一樣的處罰方法導(dǎo)致量刑的不均衡,，大部分的學(xué)者認(rèn)為同種數(shù)罪應(yīng)該采用并罰的原則。我國刑法中規(guī)定牽連犯或并罰或單罰及同種數(shù)罪在判決宣告前后處罰不一,，其實(shí)是在原則和方法上沒有區(qū)分，導(dǎo)致司法上的不統(tǒng)一,?？梢越梃b六國刑法典中對(duì)發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪的數(shù)罪并罰方法與同時(shí)判決數(shù)罪并罰的方法相同的規(guī)定，解決漏罪與新罪并罰的困難,。張明楷教授認(rèn)為同種數(shù)罪并罰是原則,，不并罰是例外，不并罰的情況包括法定刑升格條件包含了多次犯罪的和數(shù)額較大作為犯罪起點(diǎn)的,。馬克昌老師曾經(jīng)指出：法律規(guī)定某種數(shù)次同種犯罪作為該罪嚴(yán)重情節(jié)的,，那就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是同種數(shù)罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一個(gè)該罪的重罪的構(gòu)成,。還有觀點(diǎn)認(rèn)為：這種由刑事立法將多次行為法定為一罪所依據(jù)的并非同種數(shù)罪的理論,，而是旨在嚴(yán)懲具有反復(fù)實(shí)施該種危害行為的犯意傾向的犯罪形態(tài)的集合犯理論，累計(jì)數(shù)額處罰的規(guī)定是集合犯的處斷方式,。筆者認(rèn)為,，刑法中將次數(shù)、數(shù)額等規(guī)定為加重情節(jié)的,，將同種的次數(shù)歸結(jié)為情節(jié)加重或疊加的情形其實(shí)是一種情節(jié)加重犯的擬制,，如多次搶劫，強(qiáng)奸多人等,，本來是各個(gè)獨(dú)立成罪的行為,，法律擬制為一個(gè)罪來處理，在裁判規(guī)范的層面應(yīng)該歸為非典型一罪之中,。情節(jié)嚴(yán)重分為基本犯的情節(jié)嚴(yán)重和加重犯的情節(jié)嚴(yán)重,，作為基本犯的情節(jié)嚴(yán)重屬于基本情節(jié)犯,，該嚴(yán)重情節(jié)只是基本犯罪的構(gòu)成要件，即使該犯罪的情節(jié)嚴(yán)重包含有多次行為的情形,，其屬于基本犯的范疇,，如刑法將多次盜竊規(guī)定構(gòu)成基本的犯罪，這里對(duì)每次行為并不要求構(gòu)成犯罪,，類似于集合犯的規(guī)定,，單純的某次并不獨(dú)立成罪。只有將獨(dú)立成罪的多次行為（可能是連續(xù)行為或同種數(shù)罪的行為）升格為法定型的情節(jié)考慮,，才是屬于非典型一罪中的情節(jié)加重犯,。升格為法定刑的形式表現(xiàn)有兩種，數(shù)額犯形式和多次犯形式,。數(shù)額犯形式是指立法將多次犯罪數(shù)額進(jìn)行累加計(jì)算作為具體犯罪的定罪量刑的客觀要素,。屬于該種立法模式的有走私普通貨物物品罪、逃稅罪,、制造販賣運(yùn)輸毒品罪,、貪污罪、受賄罪等,。多次犯形式是指刑法將連續(xù)的犯罪行為或是同種的犯罪行為規(guī)定為基本犯罪之上的加重法定刑的客觀要素,，典型的如搶劫罪、聚眾斗毆罪,、組織他人偷越國（邊）境罪,、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪、盜掘古文化遺址,、古墓葬罪和強(qiáng)迫他人賣淫罪等,。對(duì)于連續(xù)犯，如果連續(xù)行為被歸結(jié)為情節(jié)加重則是一罪,，否則就是同種數(shù)罪,，應(yīng)當(dāng)按照同種數(shù)罪并罰。

　　因此可以歸類為：非典型的一罪包括想象競合犯,、繼續(xù)犯,、結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯,、結(jié)合犯,、集合犯、轉(zhuǎn)化犯,、復(fù)行為犯,。數(shù)罪包括典型數(shù)罪和非典型數(shù)罪，典型數(shù)罪包括同種數(shù)罪和異種數(shù)罪,，非典型數(shù)罪包括連續(xù)犯,、牽連犯和吸收犯,。對(duì)于一罪的情況，在任何時(shí)候都只能按照犯罪構(gòu)成作一次評(píng)價(jià),，其犯罪的構(gòu)成要素不管是在判決宣告前發(fā)現(xiàn)還是在判決宣告后發(fā)現(xiàn),，例如繼續(xù)犯之非法拘禁罪在判決宣告后發(fā)現(xiàn)原來認(rèn)定的拘禁時(shí)間是一個(gè)月，實(shí)際的拘禁時(shí)間是1年,；結(jié)果加重犯中原來認(rèn)定基本構(gòu)成,，后來發(fā)現(xiàn)加重結(jié)果的；轉(zhuǎn)化犯之搶劫罪中原來發(fā)現(xiàn)只有盜竊后來發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)化為搶劫的,。如果是判決宣告后發(fā)現(xiàn)的,，只能啟動(dòng)審判監(jiān)督程序進(jìn)行糾錯(cuò)。而對(duì)于非典型的數(shù)罪情形如連續(xù)犯,、吸收犯和牽連犯,，在犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上都是數(shù)罪的情形，裁判規(guī)范的角度進(jìn)行方法的選擇也不能脫離數(shù)罪數(shù)刑的原則,?；谒痉ń忉寣?duì)同種數(shù)罪在判決宣告前后的處斷方法不一樣，規(guī)定同種數(shù)罪并罰更多考慮是維持判決的既判力,，而不是處刑的公正與均衡,，因?yàn)閮煞N處刑結(jié)果可以做到基本的平衡，在牽連犯,、連續(xù)犯和吸收犯中，并罰的時(shí)候選擇重罪的量刑作為起刑,，數(shù)刑之和為限制,。在不并罰的情況下，選擇的肯定是較重的進(jìn)行處罰,，然后綜合考慮其他行為因素,，在量刑的起刑上是一致的，要做到量刑的平衡也未嘗不可,。同種數(shù)罪在判決宣告前后處罰的方式不一樣還隱含了一個(gè)司法理念,，就是在判決宣告前的漏罪如果是在判決宣告后發(fā)現(xiàn)的，其處罰要比正常的重,，可以說是對(duì)行為人不自首坦白浪費(fèi)司法資源的懲戒,。從同樣的角度，筆者認(rèn)為,，對(duì)連續(xù)犯,、牽連犯和吸收犯，若是在判決宣告后發(fā)現(xiàn)的也應(yīng)該予以數(shù)罪并罰,。

　　二,、數(shù)罪框架下的自首認(rèn)定原則

　　自首的本質(zhì)在于功利,，即通過行為人自動(dòng)投案如實(shí)供述自己罪行，達(dá)到刑罰實(shí)現(xiàn)目的和節(jié)約司法資源目的,，其構(gòu)成上通常必須具備歸案的主動(dòng)性和節(jié)約司法資源兩方面,。節(jié)約司法資源包含在歸案端節(jié)約抓捕成本和在事實(shí)查明端節(jié)約偵查成本。從訴訟角度看,，案件的個(gè)數(shù)應(yīng)該和罪的個(gè)數(shù)成對(duì)應(yīng)關(guān)系,，在司法實(shí)踐中堅(jiān)持的是一罪一案，獨(dú)立成罪的個(gè)案在訴訟中以刑事強(qiáng)制措施作為標(biāo)界,，在被采取刑事強(qiáng)制措施前可以就本案自動(dòng)投案,，構(gòu)成一般自首，在被采取刑事強(qiáng)制措施后,，只能對(duì)另案自動(dòng)投案,，構(gòu)成余罪自首。1998年司法解釋對(duì)于數(shù)罪自首的認(rèn)定都主張一般自首中供述的罪行必須是主要的犯罪事實(shí),，而余罪自首中供述的必須是不同種罪行,，而2010年司法解釋對(duì)于不同種罪行進(jìn)行進(jìn)一步的限定，表述為選擇性罪名或者在法律,、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián),，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行，似乎對(duì)自首成立范圍進(jìn)行了限縮,。如何理解立法者此為的原意和根據(jù),，對(duì)進(jìn)一步的討論很重要。

　　最高人民法院認(rèn)為,，“其他罪行”在這里被限定為“不同種罪行”,，這與理論上對(duì)判決宣告以前一個(gè)犯數(shù)罪是指不同種數(shù)罪的理解是一致的，也符合偵查工作的實(shí)際情況,。在司法實(shí)踐中,，被依法采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法機(jī)關(guān)掌握了多少,，其交代司法機(jī)關(guān)還未掌握的同種罪行,，主要靠偵查取證等工作。如果其他罪行包括同種罪行,，則自首的范圍過寬,，將導(dǎo)致實(shí)踐中幾乎所有的盜竊、搶劫,、貪污,、受賄等案件都有自首，既不嚴(yán)肅,，也使得處理案件時(shí),，有一部分罪行算自首,，有一部分不算自首，不便于執(zhí)行,。筆者認(rèn)為這種解釋存在諸多矛盾的地方,，首先，判決宣告前一人犯數(shù)罪的理解存在兩個(gè)層面,，在判決宣告前發(fā)現(xiàn)的其他罪行應(yīng)該理解為不同種罪行才可以數(shù)罪并罰,，在判決宣告后發(fā)現(xiàn)的其他罪行則包括同種和不同種都要數(shù)罪并罰。在自首中如果要一致的話,，應(yīng)該是在一般自首中或是在判決宣告前的余罪自首中,，其他罪行理解為不同種罪行，同種罪行不并罰而單罰,，供述的部分在一個(gè)犯罪中無法承認(rèn)部分自首而無法認(rèn)定自首,。而在判決宣告后的余罪自首中，同種數(shù)罪是可以并罰的,，那么如實(shí)供述的罪行就可以成立完整的自首,。其次，偵查工作的實(shí)際中,，行為人可能涉及20起盜竊案件,，可能涉及跟案件有眾多聯(lián)系的其他案件，并非只要是同種罪行或是有密切聯(lián)系的罪行,，偵查工作就很容易進(jìn)行,。自首能夠讓司法機(jī)關(guān)節(jié)約偵查成本提高效率，自首的激勵(lì)機(jī)制能夠減少犯罪黑數(shù)為何不可,，同樣案件中有沒有自首取決于行為人投案的情況或是歸案后法律的威懾力或是感化力,，這是一個(gè)犯罪有無及多少的客觀情況結(jié)合犯罪人自愿接受制裁的主觀態(tài)度的結(jié)果，能夠鼓勵(lì)行為人自首達(dá)到提高司法效益,，能夠自首其實(shí)已經(jīng)很大程度上實(shí)現(xiàn)了刑法的目的，這無關(guān)嚴(yán)肅問題,。

　　其實(shí),，案件處理時(shí)出現(xiàn)一部分自首一部分不算自首，不便于執(zhí)行這應(yīng)該是不認(rèn)定自首的真正理由,，司法上考慮同種罪行的供述不能認(rèn)定自首,，主要考慮在一罪處理的情況下，部分供述如果認(rèn)定自首,，則會(huì)出現(xiàn)部分自首而部分不是自首的情況,，而我國立法中不允許對(duì)一個(gè)完整的罪進(jìn)行分割的評(píng)價(jià)，這樣會(huì)導(dǎo)致混亂,。筆者認(rèn)為這依然是原則和方法的關(guān)系問題,，從自首設(shè)立的目的及定義而言,，只要行為人如實(shí)供述自己的司法機(jī)關(guān)沒有掌握的罪行節(jié)約了司法成本就應(yīng)該受到褒獎(jiǎng)，只是褒獎(jiǎng)的程度及方式在技術(shù)上如何實(shí)現(xiàn)的方法問題,，可以在自首的類型化及量刑的細(xì)化中解決這個(gè)問題,。司法解釋將牽連犯例舉為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的犯罪又顯示了與這種考慮的矛盾。因?yàn)闋窟B犯在數(shù)罪并罰的體系中就規(guī)定兩種處罰的方式,，原則是擇重罪處罰,，但是立法中明確規(guī)定了數(shù)罪并罰的情況。如保險(xiǎn)詐騙罪中的目的行為和手段行為,。因此在余罪自首中如果供述自己的手段行為或是目的行為,，與前罪需要數(shù)罪并罰，供述的罪完全符合自首的條件,，應(yīng)該認(rèn)定自首,，而且不會(huì)產(chǎn)生分割評(píng)價(jià)的問題。按照司法解釋牽連犯顯然是在法律事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)的,，屬于同種罪行不能認(rèn)定自首,，但是在數(shù)罪并罰的情況下不認(rèn)定自首顯然違背自首的立法目的。同時(shí),，司法解釋規(guī)定供述同種罪行不屬于自首,，但是可以酌情從輕處罰，但是這種從輕處罰的依據(jù)是什么呢,？只能歸于坦白,，而坦白的定義是在被動(dòng)歸案的情況下如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的自己的罪行，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論確定,，限定在一個(gè)構(gòu)成之下的所有的犯罪事實(shí),，但是同種數(shù)罪或是需要數(shù)罪并罰的罪顯然是一個(gè)罪不能包容的，特別是在數(shù)罪并罰的情況下,，此罪和彼罪的界線是很分明的,，不能擴(kuò)大解釋為都是已經(jīng)掌握的事實(shí)。因此,，其供述的事實(shí)還是屬于司法機(jī)關(guān)沒有掌握的事實(shí),，不能認(rèn)為是坦白，還應(yīng)當(dāng)是自首的性質(zhì),。既然是自首的性質(zhì),，就應(yīng)該作為自首的情節(jié)進(jìn)行考慮，不能因?yàn)樵诜椒ㄉ侠Щ蠡蚴羌夹g(shù)上的不完備而否定其自首的性質(zhì),，忽視其自首的成立,。

　　另外，依據(jù)上文行為規(guī)范和裁判規(guī)范的分類，行為人對(duì)犯罪構(gòu)成的事實(shí)供述,，只要是出于行為人自愿接受司法制裁,，在自動(dòng)歸案下如實(shí)供述自己的罪行，在被動(dòng)歸案下如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)沒有掌握的自己的罪行,，就應(yīng)該認(rèn)定自首,。至于自己的罪行在裁判者眼中怎么看待、技術(shù)上如何去實(shí)現(xiàn)均衡,，那是“科學(xué)”的事情,，行為人只要從一般人的水平認(rèn)識(shí)到自己的供述是自首的性質(zhì)，就已經(jīng)在行為規(guī)范的層面完成了自己的義務(wù)了,，要讓行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)有牽連吸收或是競合關(guān)系而必須做整體供述是強(qiáng)人所難的,。況且行為人在判決宣告后在教育改造后愿意接受司法制裁而自首有關(guān)的數(shù)罪，同樣也是符合自首的立法目的的,。如果一概否認(rèn)自首,，對(duì)于知悉裁判規(guī)范的人而言，就寧愿將事情一輩子爛在肚子里,，顯然不符合功利的原則,，也堵截了后知后覺者及時(shí)還原真相、恢復(fù)正義的路,。

　　因此,，理解“其他罪行”及“法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)”,，筆者認(rèn)為要建立在前述罪數(shù)理論的基礎(chǔ)上,，與罪數(shù)理論采取同一的司法語境，秉承自首的立法目的和內(nèi)涵,。依據(jù)上文中對(duì)于非典型一罪和非典型數(shù)罪的劃分,，非典型的一罪包括想象競合犯、繼續(xù)犯,、結(jié)果加重犯,、情節(jié)加重犯、結(jié)合犯,、集合犯,、轉(zhuǎn)化犯。數(shù)罪包括典型數(shù)罪和非典型數(shù)罪,，典型數(shù)罪包括同種數(shù)罪和異種數(shù)罪，非典型數(shù)罪包括連續(xù)犯,、牽連犯和吸收犯,。可以把法律擬制的情形歸為法律上密切關(guān)聯(lián)，包括想象競合犯,、情節(jié)加重犯,、結(jié)合犯、連續(xù)犯,、牽連犯和吸收犯,。而在犯罪構(gòu)成上具有事實(shí)的相關(guān)包括結(jié)果加重犯、繼續(xù)犯,、集合犯和轉(zhuǎn)化犯,。凡是在形態(tài)上一罪的情形都可以認(rèn)為存在法律事實(shí)上的密切關(guān)聯(lián)，而在形態(tài)上是數(shù)罪的情況,，原則上不具有關(guān)聯(lián)性,。對(duì)于同種數(shù)罪自然不會(huì)存在關(guān)聯(lián)性，余罪可以認(rèn)定自首,。連續(xù)犯也屬于同種數(shù)罪的情形,，也不宜認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)性。牽連犯和吸收犯的情形其實(shí)質(zhì)也是數(shù)罪,，是可以獨(dú)立的數(shù)罪,，處斷上一罪化完全是出于司法便宜的考慮，因此在判決宣告后發(fā)現(xiàn)的,，從維持既判力和量刑均衡的角度而言,，采用數(shù)罪并罰是合適的，自然可以構(gòu)成自首,。

　　一人犯異種數(shù)罪后,，自動(dòng)投案后只交代其中一罪或幾罪，他罪被司法機(jī)關(guān)查處的,，如實(shí)供述按自首,，他罪不成立自首。自首之罪效力是否能及于非自首之罪,，則存在爭議,。對(duì)此，刑法學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)被稱為“重及輕說”,。其主張自首之罪重于非自首之罪的,，自首效力可及于非自首之罪，反之則不可,。持有此觀點(diǎn)的人占少數(shù),。另一種觀點(diǎn)是“分而論之說”，認(rèn)為“對(duì)異種數(shù)罪一般都是分別定罪,，分別量刑的,，數(shù)罪之間是相互獨(dú)立的，不存在重罪吸收輕罪，只罰重罪,，對(duì)輕罪不予考慮的情況,。因此，自首之罪不管輕重,，其效力不能及于非自首之罪,。”持有此觀點(diǎn)的人占絕大多數(shù),。筆者認(rèn)為司法解釋其實(shí)采用了兩種觀點(diǎn),，對(duì)于一罪化處理的采用“重及輕說”，對(duì)于主要犯罪事實(shí)界定為,，雖然投案后沒有交代全部犯罪事實(shí),，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額,，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí),。對(duì)于數(shù)罪處理的案件則采用“分而論之說”。即數(shù)罪并罰的個(gè)罪獨(dú)立成立自首,，與不成立自首的個(gè)罪間沒有影響,。

　　三、具體罪數(shù)形態(tài)的自首認(rèn)定

　　理論上將自首分為一般自首和余罪自首,，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是是否被采取強(qiáng)制措施,。在被采取強(qiáng)制措施前，行為人可以自動(dòng)歸案,，在被采取強(qiáng)制措施之后,，行為人只能供述沒有被司法機(jī)關(guān)掌握的其他罪行。筆者認(rèn)為歸案的范疇?wèi)?yīng)該限定在一罪一案的本案之中,，他罪在沒有立案前并不存在,，行為人對(duì)于他罪而言并沒有歸案，在被采取強(qiáng)制措施后對(duì)他罪的供述,，其實(shí)也是一種自動(dòng)歸案的表現(xiàn),，因此在余罪自首中也存在自動(dòng)歸案的要素。依照前述對(duì)于罪數(shù)形態(tài)的劃分,，在數(shù)罪的形態(tài)中,，對(duì)他罪的供述完全符合自首成立的條件。依據(jù)罪數(shù)處斷劃分的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是判決宣告,，為了區(qū)分自首的各種情形,，本文以判決宣告（確定，指的是生效）作為標(biāo)界進(jìn)行區(qū)分,。

　　行為人供述一罪的情形下,，不論是典型一罪還是非典型一罪,，都應(yīng)當(dāng)一罪處理。在判決宣告前后供述處理方式一樣,，如果行為人自動(dòng)歸案的情形下，依據(jù)其如實(shí)供述與未如實(shí)供述的罪行進(jìn)行比較,，如果能夠認(rèn)定供述主要犯罪事實(shí)的則認(rèn)定自首,。在行為人被動(dòng)歸案的情形下，其不管供述的罪行怎樣都只能認(rèn)定坦白,。行為人在供述數(shù)罪的情形下,，如果是異種數(shù)罪，完全符合余罪自首的規(guī)定,。在同種數(shù)罪和非典型數(shù)罪的情形下,，在判決宣告前要一罪處理，如果自動(dòng)歸案的,，要比較供述的罪與非供述的罪的大小進(jìn)行判斷,，是否供述主要事實(shí)，而如果是被動(dòng)歸案,，則只能是坦白,。而對(duì)于判決宣告后的供述，若果被動(dòng)歸案,，在判決宣告后供述同種數(shù)罪或是非典型數(shù)罪之一的,，按照數(shù)罪并罰處理，可以成立余罪自首,。針對(duì)具體的情形做典型分析如下,。

　　在非典型數(shù)罪中，對(duì)于牽連犯,，若是在自動(dòng)投案的情形下,，在判決宣告前開始如實(shí)供述牽連犯之牽連行為之一的，隱瞞牽連行為之二的,，要比較兩個(gè)行為主次程度,，是原因行為主要還是結(jié)果行為主要，是手段行為重還是目的行為重,，在牽連關(guān)系中筆者認(rèn)為無法界分二者的主次輕重因而不能認(rèn)定自首,，可以考慮其供述的情形給予認(rèn)罪態(tài)度的區(qū)分。若是在自動(dòng)投案的情形下,，開始如實(shí)供述牽連行為之一的,，在判決宣告后又供述牽連行為之二的，判決宣告前的供述構(gòu)成一般自首,，判決宣告后供述的罪行獨(dú)立成罪,，成立余罪自首,。若是自動(dòng)歸案但并沒有如實(shí)供述的，判決宣告后供述牽連行為之一的,，只能就后供述的罪成立余罪自首,。若是被動(dòng)歸案的，一開始沒有如實(shí)供述的,，判決宣告后如實(shí)供述的,，只能就如實(shí)供述的部分成立余罪自首。被動(dòng)歸案后一開始如實(shí)供述,，判決宣告后再如實(shí)供述的,，也只能針對(duì)后供述的構(gòu)成余罪自首。吸收犯的處罰歸結(jié)為重行為吸收輕行為,，對(duì)吸收犯以重罪論處,，輕罪被重罪吸收。吸收犯區(qū)別于牽連犯的地方在于吸收與被吸收的行為可以作輕重比較,，如果自動(dòng)歸案如實(shí)供述重行為而隱瞞輕行為的,，可以認(rèn)定自首，若供述輕行為隱瞞重行為則不能認(rèn)定自首,。如行為人非法制造槍支然后又持有該非法制造的槍支,，行為自動(dòng)歸案后，供述非法持有槍支的事實(shí)但是隱瞞制造槍支的事實(shí),，則不能認(rèn)定自首,；若供述非法制造槍支而隱瞞非法持有槍支，則可以認(rèn)定自首,。對(duì)于連續(xù)犯的情形,，連續(xù)數(shù)個(gè)行為可以獨(dú)立成罪，但是沒有數(shù)額或是其他量化指標(biāo)的情況下,，在供述事實(shí)主次的比較上只能依據(jù)次數(shù)來確定,，依據(jù)司法解釋但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額,，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí),，連續(xù)犯要綜合次數(shù)及情節(jié)予以考慮。

　　在非典型的一罪中,，繼續(xù)犯和集合犯相類似,，其數(shù)個(gè)行為不獨(dú)立成罪，比如繼續(xù)犯中,，比如非法拘禁罪中,，實(shí)際將被害人拘禁21天，但是只供述拘禁10天,，應(yīng)該認(rèn)為沒有如實(shí)供述主要事實(shí),，如何認(rèn)定主要事實(shí)可以采用一個(gè)絕對(duì)多數(shù)的概念進(jìn)行判斷,，即在數(shù)個(gè)行為的比較中供述的部分占了80％以上，才能認(rèn)定主要事實(shí),。在結(jié)果加重和轉(zhuǎn)化犯中,，有觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯之前后罪的關(guān)系,，由于其具有趨重性,，后罪具有包容前罪的特質(zhì)，因此如果僅供述前罪,，不能全面反應(yīng)犯罪的情況和悔罪的態(tài)度，如果是如實(shí)供述后罪,，則可以認(rèn)定自首,。筆者認(rèn)為，基本行為和趨重行為之間在事實(shí)上存在不可分割性,，無法比較其中的主次,，因此要求供述的全面性。在情節(jié)加重犯中,，有觀點(diǎn)認(rèn)為：自首的認(rèn)定關(guān)鍵在于未供述的罪行能否引起法定刑升格,，能夠引起法定刑升格則構(gòu)成自首。筆者認(rèn)為對(duì)于數(shù)額加重形式和次數(shù)加重形式,，處斷上可以參照司法解釋中相對(duì)多數(shù)的標(biāo)準(zhǔn),。

【作者簡介】吳貴森，集美大學(xué)法學(xué)院副教授,，中國社科院法學(xué)博士研究生,，研究方向：中國刑法學(xué)。

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