陸寬

非全日制用工,，作為一種靈活的用工形式，近年來,，在我國得到了廣泛和迅速的發(fā)展,，越來越多的用人單位通過非全日制用工形式，降低了用工成本,，實(shí)現(xiàn)了靈活用工,。然而,，在對擬掛牌新三板的公司進(jìn)行盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，部分公司存在“濫用”非全日制用工的情況,。公司把未簽訂勞動合同,，未繳納社保的員工稱作“臨時工”等同于勞動法中的非全日制用工。公司的上述誤區(qū)往往會造成其在勞動與社會保障方面的違法違規(guī)行為,，對掛牌造成不利影響,。本文旨在分析公司較常聘用的幾類“臨時工”是否滿足非全日制用工的條件，以及在實(shí)踐中如何適用的問題,。

根據(jù)《勞動合同法》第68條的規(guī)定,，所謂非全日制用工，“是指以小時計(jì)酬為主,，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,，每周工作時間累計(jì)不超過二十四小時的用工形式?！庇纱丝梢?，我國對非全日制用工的界定標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)的是工作時間。因此,，掛牌公司應(yīng)保證所有非全日制用工的每日工作時間不超過4小時,，每周工作時間累計(jì)不超過24小時。若因員工實(shí)際工作時間超過上述規(guī)定,，則造成全日制用工之實(shí),，掛牌公司將會面臨非全日制勞動合同無效，補(bǔ)簽全日制勞動合同的情況,。實(shí)踐中,，非全日制用工常出現(xiàn)在餐飲、超市,、社區(qū)服務(wù)等領(lǐng)域,，并僅適用在公司臨時性、輔助性的崗位上,。

與全日制用工相比,，法律法規(guī)對于非全日制用工的要求有很大不同，在訂立勞動合同的形式,、勞動者的計(jì)酬方式,、社會保險的繳納和勞動合同的解除等方面，由于非全日制用工的特殊性,，法律要求的相對寬松,，具體見下表：

因此，掛牌公司錄用勞動者從事非全日制工作,，除需控制其工作時間外,，還應(yīng)遵守《勞動合同法》在工資支付周期,，合同訂立形式、備案手續(xù)等方面的規(guī)定,。雖然《勞動合同法》規(guī)定可以訂立口頭協(xié)議,，但是依然建議簽署書面合同，明確權(quán)利義務(wù),，避免潛在糾紛,。值得注意的是，實(shí)踐中勞動保障行政部門通常僅為特殊企業(yè),，如餐飲企業(yè),、保安企業(yè)、超市,、建筑企業(yè)辦理備案手續(xù),，普通企業(yè)較難得到備案。雖然備案手續(xù)不能影響勞動合同的效力,，但依然存在程序瑕疵的風(fēng)險,。

實(shí)踐中，除保潔,、保安,、食堂工作人員外，企業(yè)還經(jīng)常涉及聘用退休返聘人員,、顧問,、銷售代理等兼職人員及車間包裝工、播種工等零散性用工的問題,。實(shí)踐中，對于不符合非全日制用工條件,，工作時間較長且比較穩(wěn)定的季節(jié)性用工,、離退休人員返聘或者已與其他單位簽署勞動合同的兼職人員，建議簽署勞務(wù)合同,。

勞務(wù)合同是通常意義上的平等主體之間的雇傭合同,，不同于勞動合同，不存在勞動關(guān)系,，不適用勞動合同法,，主要適用民法通則和合同法。簽署勞務(wù)合同,，單位無需為雇員購買社會保險,。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚艄蛦T在雇傭活動中自己或者給第三人造成人身損害的,，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。因此,，采用簽署《勞務(wù)合同》方式雇傭臨時工的，建議為其購買個人或團(tuán)體意外傷害險,，防范于未然,。

值得注意的是，勞務(wù)合同被認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系的風(fēng)險較大,。因此,，掛牌公司應(yīng)首先控制簽署勞務(wù)合同的比例。其次,，對于已經(jīng)簽署勞務(wù)合同的人員,，公司應(yīng)避免有“被認(rèn)定為公司員工”的情況出現(xiàn)，如朝九晚五,、對外簽訂合同,、為其印發(fā)名片、要求其遵守公司內(nèi)部規(guī)章制度等,。最后,，公司應(yīng)清楚認(rèn)知，公司與員工實(shí)際上是勞動關(guān)系還是僅以提供勞務(wù)為對價的合同關(guān)系,，若為勞動關(guān)系,，上述避免“被認(rèn)定為公司員工”的行為，則會構(gòu)成公司的“惡意”,。

以白水農(nóng)夫（831436）的反饋問題為例：內(nèi)核文件記載,，公司在農(nóng)忙時節(jié)存在較多臨時用工問題。請公司說明報告期內(nèi)公司采取臨時用工的具體情況,，該等用工形式是否符合《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，公司是否符合“合法規(guī)范經(jīng)營”的掛牌條件。請主辦券商及律師補(bǔ)充核查并發(fā)表明確意見,。

1,、公司與臨時用工人員之間系臨時雇傭關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系

根據(jù)公司的說明,、本所律師對公司相關(guān)負(fù)責(zé)人員的訪談和勞動主管部門出具的證明等相關(guān)資料,，經(jīng)核查，公司示范性基地主要采取自動化設(shè)備,，如自動化灌溉系統(tǒng),、自動播種機(jī)等進(jìn)行機(jī)械化操作，且公司目前正在使用肥水一體化的進(jìn)口設(shè)備,，勞動力需求量較少,，公司所雇傭的臨時用工人員基本是當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶，主要為了農(nóng)忙時節(jié)完成在種植研發(fā)基地上播種、收割時技術(shù)含量較低,、可替代性較高,、工作時間教零散的輔助性工作，每次雇傭的人員不固定,，雇傭人數(shù)在1至10人之間不等,，雇傭天數(shù)在1至30日之間不等。

根據(jù)本所律師對部分臨時用工人員的訪談,，該等農(nóng)戶在農(nóng)閑之余根據(jù)公司臨時需求提供零散用工,，不受公司的勞動管理，無需遵守公司的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度,。為此,，本所律師認(rèn)為，公司與農(nóng)戶之間屬于臨時用工需求中形成的雇傭關(guān)系,，不存在勞動關(guān)系,。經(jīng)本所律師核查，該等臨時雇傭關(guān)系并未違反我國相關(guān)法律法規(guī),。

2,、勞動主管部門合規(guī)證明

2014年11月，屏南縣人力資源和社會保障局出具證明文件,，確認(rèn)公司自2012年1月1日起至今能夠嚴(yán)格遵守和認(rèn)真執(zhí)行有關(guān)勞動用工管理方面的法律,、行政法規(guī)和規(guī)范性文件，沒有因違反勞動用工方面的法律,、行政法規(guī)和規(guī)范性文件而受到相關(guān)主管部門的處罰,。

為此，本所律師認(rèn)為,，公司與臨時用工人員之間系公司臨時用工需求中形成的雇傭關(guān)系,，不屬于《勞動合同法》中規(guī)定的勞動關(guān)系，不受勞動用工方面法律法規(guī)的約束,；上述雇傭關(guān)系并未違反我國相關(guān)法律法規(guī),，公司符合“合法規(guī)范經(jīng)營”的掛牌條件。

綜上,，掛牌公司應(yīng)根據(jù)其實(shí)際情況，選擇合法合規(guī)的用工方式,，取得人力資源與社會保障部門的合法合規(guī)證明,，加之控股股東或?qū)嶋H控制人的兜底承諾，臨時用工問題基本不會構(gòu)成新三板的實(shí)質(zhì)性障礙,。