▍來(lái)源 《刑事審判參考》總第90集

一,、基本案情

被告人史興其,，男，1972年12月19日出生,。2008年3月因犯故意傷害罪被判處有期徒刑三年,，緩刑三年六個(gè)月；2009年6月3日因賭博被行政拘留五日,，收繳賭資人民幣（以下幣種同）二百元,；2010年4月2日因賭博被行政拘留十日，并處罰款三千元,，收繳賭資五千元,；2011年1月7日因賭博被行政拘留十二日，并處罰款一千元,，追繳違法所得五萬(wàn)元,；2011年1月24日因涉嫌詐騙罪被撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰有期徒刑三年,。

浙江省某縣人民檢察院以被告人史興其犯詐騙罪，向浙江省某縣人民法院提起公訴,。

被告人史興其對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)及罪名均有異議,，稱其并未事先佩戴隱形眼鏡，而是在唐鳴參賭后佩戴的,，其賭博僅贏得7000余元,。

某縣人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年12月，被告人史興其購(gòu)得用于賭博作假的透視撲克牌及隱形眼鏡,，預(yù)謀在賭博中使用,。12月29日下午，史興其趁在某縣某鎮(zhèn)茗桂華庭21 -3 -101室許霞家中賭博的機(jī)會(huì),，將作假用的透視撲克牌放于許霞家中,。次日晚9時(shí)許，史興其又到許霞家中,，用該透視撲克牌與張學(xué)松,、陳平、曹小林一起以打“梭哈”的形式進(jìn)行賭博,。晚上11時(shí)許,，唐鳴到了賭博現(xiàn)場(chǎng)，曹小林離開，由唐鳴,、李榮建參與賭博,，史興其在賭博過(guò)程中繼續(xù)佩戴隱形眼鏡。至賭博結(jié)束,，史興其共贏得現(xiàn)金48 000元,，其中20 000元出借給唐鳴。

某縣人民法院認(rèn)為,，公訴機(jī)關(guān)指控被告人史興其的行為構(gòu)成詐騙罪,，事實(shí)不清，證據(jù)不足,，罪名不能成立,。首先，史興其在賭博中使用的透視撲克牌與隱形眼鏡未能找到,，該隱形眼鏡和透視牌在賭博中能起到怎樣的作用并不明確,。該部分事實(shí)僅有被告人的供述，無(wú)其他證據(jù)佐證,。其次,，史興其何時(shí)戴上隱形眼鏡進(jìn)行詐賭的事實(shí)只有史興其本人的供述予以證實(shí)，而史興其的供述在偵查階段已出現(xiàn)反復(fù),，故史興其何時(shí)戴上隱形眼鏡詐賭,，以及詐賭所贏錢款數(shù)額的事實(shí)均無(wú)法確定。綜上,，公訴機(jī)關(guān)指控史興其在開始賭博前已戴上隱形眼鏡詐賭,，當(dāng)晚贏取錢款的事實(shí)無(wú)法認(rèn)定，從而無(wú)法確定史興其詐騙錢財(cái)?shù)臄?shù)額是否達(dá)到詐騙罪的人罪標(biāo)準(zhǔn),，公訴機(jī)關(guān)指控史興其的行為構(gòu)成詐騙罪的罪名不能成立,。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（1996年）第一百六十二條第三項(xiàng)之規(guī)定,，宣告被告人史興其無(wú)罪,。

一審宣判后，浙江省某縣人民檢察院提出抗訴,。具體理由是：被告人史興其對(duì)其詐賭過(guò)程的多次供述真實(shí)可信,；在案的其他證據(jù)對(duì)史興其的有罪供述能加以印證；史興其翻供的辯解不真實(shí),，有悖常理,，不應(yīng)采信。因此,，一審法院宣告被告人史興其無(wú)罪系證據(jù)采信錯(cuò)誤導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤,、適用法律不當(dāng),，建議依法改判。

湖州市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為,，原審被告人史興其利用隱形眼鏡及透視撲克牌詐賭,，騙取他人錢財(cái)，數(shù)額較大,，其行為構(gòu)成詐騙罪,。關(guān)于抗訴及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：(1)史興其佩戴隱形眼鏡參與詐賭,，事后被人發(fā)現(xiàn),，并被查扣透視撲克牌和隱形眼鏡一節(jié)事實(shí)，有史興其在公安機(jī)關(guān)的供述予以證實(shí),，且其供述能夠得到被害人唐鳴,、陳平、曹小林的陳述以及證人鄭善魁,、金石榮證言的證實(shí),。史興其翻供稱其是在賭博快要結(jié)束時(shí)戴上隱形眼鏡的辯解，與查明的事實(shí)不符,，不予采信,；史興其通過(guò)詐賭的方式控制輸贏，從而騙取錢財(cái),，其行為符合詐騙罪的特征,，應(yīng)當(dāng)按詐騙罪定罪處罰。(2)史興其通過(guò)詐賭贏得48 000元的事實(shí),，有史興其的供述予以證實(shí),，其供述能夠得到被害人唐鳴、陳平,、李榮建陳述的印證，史興其當(dāng)庭辯稱其僅贏得2000元至3000元的意見(jiàn),，與查明的事實(shí)不符,，不予采信。(3)史興其因犯故意傷害罪被判處有期徒刑三年,，緩刑三年六個(gè)月,，在緩刑考驗(yàn)期間因賭博和本案詐騙行為已被撤銷緩刑，決定執(zhí)行原判刑罰有期徒刑三年{因本案已被公安機(jī)關(guān)行政拘留的時(shí)間可折抵刑期,。據(jù)此,，湖州市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第三項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第七十七條第一款,、第六十九條,、第五十二條,、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

1．撤銷浙江省某縣人民法院一審刑事判決,。

2．原審被告人史興其犯詐騙罪,，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元,，與前罪有期徒刑三年并罰,；決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元,。

二,、主要問(wèn)題

利用自己準(zhǔn)備的特定賭具控制賭博輸贏行為的定性？

三,、裁判理由

本案在審理過(guò)程中,，對(duì)被告人史興其的行為定性，存在兩種不同意見(jiàn),。

一種意見(jiàn)認(rèn)為,，史興其的行為構(gòu)成賭博罪。其理由：一是1991年3月12日最高人民法院研究室在《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問(wèn)題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》,，現(xiàn)已廢止）中明確規(guī)定：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的：設(shè)置圈套,，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的,，應(yīng)以賭博罪論處,。”二是1995年11月6日最高人民法院在《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）中明確規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái),，屬賭博行為,，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以賭博罪定罪處罰,?！北景钢校放d其在賭博過(guò)程中設(shè)置圈套,，獲取錢財(cái),，其行為符合《答復(fù)》和《批復(fù)》中規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪,。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為,，史興其以非法占有為目的，在賭博過(guò)程中,，通過(guò)使用透視撲克牌和特制隱形眼鏡控制賭博輸贏,，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大,，其行為構(gòu)成詐騙罪,。

我們同意后一種意見(jiàn),。具體理由如下：

詐騙，是指行為人以非法占有為目的,，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式,，騙取他人財(cái)物的行為。詐騙的實(shí)質(zhì)在于被害人基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),，進(jìn)而“自愿”處分財(cái)物,。而賭博遵循的是一種射幸規(guī)則，其輸贏帶有相當(dāng)大的不確定性和偶然性,，是行為人所不能掌控的,。賭博活動(dòng)有時(shí)雖然也摻雜一些欺詐行為，特別是在利用賭博騙取錢財(cái)?shù)姆缸锇讣?，賭博行為與欺詐行為交織在一起,，導(dǎo)致定性困難。對(duì)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)男袨?，不能?jiǎn)單機(jī)械地套用《答復(fù)》和《批復(fù)》,，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合賭博罪和詐騙罪的基本特征，根據(jù)欺詐行為在整個(gè)犯罪過(guò)程中的地位和作用進(jìn)行分析,。

司法實(shí)踐中,，根據(jù)欺詐行為在犯罪過(guò)程中的地位和作用不同，可以將利用賭博騙取錢財(cái)?shù)姆缸镄袨榉譃槿μ仔唾€博犯罪和賭博型詐騙犯罪,。圈套型賭博犯罪,，即《答復(fù)》和《批復(fù)》中規(guī)定的犯罪類型，是指通過(guò)采用設(shè)置圈套的方式誘騙他人參賭的犯罪,，行為人實(shí)施犯罪的目的在于通過(guò)賭博進(jìn)行營(yíng)利,，雖然行為人在賭博過(guò)程中采用了一些欺詐的行為，但是該欺詐行為是為了誘騙他人參賭,，保證賭博的順利進(jìn)行而實(shí)施的,，賭博的輸贏主要還是靠行為人掌握的嫻熟的賭博技巧，并且依靠一定偶然性來(lái)完成的,，行為人并不必然拴制賭博輸贏,。對(duì)于此種類型的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰,；而賭博型詐騙犯罪又稱為“詐賭”犯罪,，其與圈套型賭博犯罪的相同之處在于行為人在賭博過(guò)程中也采用了欺詐的手段,，但是二者具有本質(zhì)的區(qū)別,。在賭博型詐騙犯罪中，行為人在主觀上是以非法占有為目的的,，客觀上采用了欺詐的手段弄虛作假,，支配,、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結(jié)果,，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),，誤認(rèn)為自己運(yùn)氣不佳而“自愿”交付財(cái)物給行為人。此種行為屬于以賭博之名,，行詐騙之實(shí)的行為,，實(shí)質(zhì)上符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

具體聯(lián)系本案,，被告人史興其以非法占有為目的,，事先購(gòu)買了詐賭所用的透視撲克牌和特制隱形眼鏡，并提前將撲克牌放入賭博的場(chǎng)所,。在賭博過(guò)程中,，史興其佩戴特制隱形眼鏡，能夠看到其他人手中的撲克牌和桌面上的撲克牌的點(diǎn)數(shù),，并根據(jù)牌的點(diǎn)數(shù)大小決定是否加注,；而且按照被害人供述和證人證言中提到的“其中有幾局牌按照常理史興其是不可能贏的”情況分析，史興其采用欺詐的手段已經(jīng)掌控了賭局輸贏的結(jié)果,，被害人是在完全不知情的情況下“愿賭服輸”,，而“自愿”按照賭博規(guī)則將錢財(cái)交與史興其。因此,，史興其的行為不符合《答復(fù)》和《批復(fù)》中規(guī)定的情形,，而是屬于典型的賭博型詐騙犯罪，符合詐騙罪的構(gòu)成要件,，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰,。二審法院對(duì)其以詐騙罪定罪處罰是正確的。